حسن محسنی

مقدمه: دیون پولی از سررسید تا پایان، ثابت باقی نمانده، حسَب تحول های رخ داده ممکن است، بسیار فربه تر از روز نخست، جلوه نمایانده، خود را به بدهکار تحمیل سازند. از سویی، بدهکار نیز، به آسانی به هر تغییری تن نداده، ممکن است، این امر، سرآغاز مخالفت دائن و مدیون شود. بنابراین در مقاله، نویسندگان در وهله نخست به دنبال پاسخ به این پرسش اند که یک دین از لحظه سررسید تا پرداخت، به چه دلائلی ممکن است، دگرگون شود؟ در پاسخ، نخستین امری که باید توجه شود، کاهش قدرت خرید پول است. این کاهش ارزش، گاه به طور نوعی، در چهارچوب نرخ تورم رسمی اعلام شده از سوی بانک مرکزی و گاه به صورت موردی، ناظر به موضوع معامله طرفین است. از این رو، پرداخت نشدن بدهی در سررسید، می تواند بستانکار را که انتظاری مشروع برای دریافت پول خود در آن هنگام داشته، با مشکلاتی روبه رو کند، از جمله او را وادار به پرداخت خسارت به دیگران سازد. این امر، جدای از محرومیت وی از نفعی است که در صورت در اختیار داشتن به موقع پول، می توانست عاید خود کند. بنابراین، در صورت پرداخت نشدن به موقع یک بدهی در سررسید، گذشته از موضوع کاهش ارزش پول، ضررهای دیگری در پیکره خسارات وارده یا منافع از میان رفته و به دست نیامده، به بستانکار وارد شده که هریک به طور جداگانه شایسته واکاوی است. از سوی دیگر، طرفین اغلب در تلاشند تا پیش دستی کرده و میزان هریک از این موارد را از پیش تعیین کنند؛ بااین همه، این نکته که این توافق ناظر به کاهش ارزش پول است، یا خسارت وارده یا نفع به دست نیامده، آثار متفاوتی داشته که باید جستار بررسی جداگانه قرار گیرد. از این رو در این مقاله، پس از آنکه به جبران نوعی و موضوعی کاهش ارزش پول، خسارت وارده، سپس سود قطعی از دست رفته و چگونگی توافق بر هر یک از این موارد پرداخته شد، در واپسین گفتار، چگونگی جمع میان این موارد مختلف مورد بررسی قرار گرفته است.   روش ها: این مقاله با روشی تحلیلی-توصیفی و با نگاهی تطبیقی و بهره گیری از رویه قضایی محاکم ایران و کامن لا با استفاده از منابع کتابخانه ای به رشته تحریر درآمده است.   یافته ها: مهم ترین هدف مقاله پیش رو جداسازی متعلقات گوناگون یک دین پولی از جبران نوعی و موضوعی کاهش ارزش پول، خسارات وارده و نفع به دست نیامده است؛ زیرا تمام این موارد در نظام حقوقی ما در قالب خسارت تأخیر تأدیه قرار گرفته اند. مهم ترین پرسش پیش روی نویسندگان این مقاله آن بوده که یک دین پس از فرارسیدن سررسید چگونه و با چه روشی محاسبه و سنجیده می شود؟ نگارندگان در پاسخ به این پرسش میان متعلقات گوناگونی که به یک دین پولی پس از سررسید نظر کرده، میان انواع مختلف آن تفکیک قائل شده اند. پرسش دیگر از جمله بررسی حدود اعتبار توافق های انجام شده ناظر به هریک از این موارد و چگونگی جمع میان آن ها در موضوعی واحد است. در این مقاله، فرض بر این است که توافق طرفین بر هریک از این موارد معتبر بوده، چنانچه موضوع آنان از یک دیگر بازشناخته شود، در صورت عدم تداخل، هیچ مانعی در جمع کردن آن ها با یکدیگر وجود ندارد.   نتیجه گیری: یک دین پس از تحقق سررسید، به دلایل گوناگونی ممکن است دگرگون شده، از مبلغ اولیه توافق شده بر آن تغییر کند. بدین سان، چنانچه تورمی سرسام آور رخ داده باشد، در نخستین گام می بایست، مبلغ نوعی اعلام شده از سوی بانک مرکزی، جبران شود. بااین همه چنانچه طرفین به موضوع خاصی در قالب یک معامله تجاری نظر داشته باشند، می بایست نرخ تورم با نظر به موضوع خاص معامله ایشان، نه میزان نوعی اعلام شده جبران شود. پس از آن، به فرض پیش آمد تأخیر در پرداخت پس از سررسید، باید خسارات وارده و منافع به دست نیامده ناشی از این تأخیر در پرداخت نیز با بهره گیری از معیارهای نوعی و موردی مورد توجه قرار گیرد.

آیین دادرسی مدنی را دیگر نباید دانشی برای هر کشور و برآمده از آن و دورمانده از نگرش تطبیقی دانست. آن زمان سپری شده است که وابستگی آیین دادرسی به نهاد دادرسی کننده موجب شده بود که همه ارکان آن، ویژگی نظم عمومی بیابد و از قدرت عمومی برای کنار نهادن هرگونه نقد و بررسی بهره برداری شود. امروز آیین دادرسی به واسطه اهداف بلند ذاتی خود و مسئولیت هایی که در جوانب این هدف اصلی به آن محول شده، به موضوعی جدی برای مطالعات تطبیقی بدل گشته است. مقالات با نگاه تطبیقی نوشته می شوند و رساله ها و پایان نامه ها بدون پژوهش تطبیقی دچار کاستی بزرگی هستند. دلیل این سخن، دوره آیین دادرسی مدنی تطبیقی است که زیر نظر روانشاد مورو کاپلتی تهیه شده و در نگارش آن استادان بزرگ آیین دادرسی مدنی تطبیقی جهان مشارکت داشته اند؛ این دوره به روشنی سیمای شگرف آیین دادرسی مدنی در جهانِ مطالعات تطبیقی را هویدا کرده است. ارزش مطالعات انجام شده در این زمینه چشم ناپوشیدنی است و نشان می دهد که نگاه به آیین دادرسی مدنی در جهان، با نگرش حقوق ملی به جنبه های قانونی این شاخه از علم حقوق که تنها برای گشودن گره فروبسته دعاوی و اختلاف به کار می رود، بسی متفاوت است. امروز از آیین دادرسی مدنی انتظارهای دیگری نیز می رود.

قرارداد انتخاب دادگاه برای رسیدگی به دعاوی بین المللی، مستند به اصل حاکمیت اراده، اصولاً نافذ محسوب می شود. مطابق ماده ۵۹ قانون ثبت اختراعات، طرح های صنعتی و علایم تجاری مصوب ۱۳۸۶ و ماده ۱۴۳ قانون حمایت از مالکیت صنعتی مصوب ۱۴۰۳، رسیدگی به اختلافات راجع به حقوق و تعهدات ناشی از قانون و آیین نامه اجرایی آن در صلاحیت انحصاری دادگاه های تهران قرار گرفته است، به همین علت توافق برخلاف آن معتبر نیست. در این مقاله رای های صادره از دادگاه حقوقی تهران و دادگاه تجدیدنظر استان تهران پیرامون اعتبار قرارداد انتخاب دادگاه در موضوع اجازه بهره برداری از علامت تجاری ثبت شده در ایران، مورد نقد و بررسی قرار گرفت. تفکیک میان تعهدات قراردادی و تعهدات قانونی در درست یا نادرست دانستن شرط صلاحیت قضایی بین المللی مؤثر است، بنابراین چنانچه دعوا ناشی از تعهدات قراردادی باشد، در صلاحیت دادگاه منتخب طرفین قرار دارد، اما چنانچه ناشی از حقوق و تعهدات قانون مزبور یا آیین نامه اجرایی آن باشد، دعوا در صلاحیت دادگاه تهران قرار خواهد داشت.

تضمین حقوق زبانی اشخاص در جلسه دادرسی مدنی، تضمین حاکمیت اصول دادرسی عادلانه بر فرآیند دادرسی است. زبان دادرسی اصولا زبان کشور مقرّ دادگاه است و تغییر آن در دادرسی های داخلی به جهت پیوند با نظم عمومی امکان پذیر نیست. برخی کشورها تغییر زبان دادرسی را در دعاوی تجاری بین المللی، می پذیرند؛ در این راستا قدم اول تصویب قوانین و سپس تشکیل شعب دوزبانه با محدودسازی امکان توافق به یک یا چند زبان معین است. بیگانگی طرفین با زبان دادرسی ناقض حقوق زبانی آنان بوده و ترجمه، مناسب ترین ابزار رفع نقص است. ترجمه شفاهی طریقیت دارد؛ به هر طریقی که آگاهی و حق دفاع رعایت شود، غرض حاصل می گردد. در مقابل ترجمه نوشتاری موضوعیت دارد و سند بدون ترجمه، از عداد دلایل خارج است؛ طبق یک دیدگاه از همان ابتدا و طبق دیدگاه دیگر پس از الزام ابراز کننده. ترجمه نیز نوعی کارشناسی است و مترجمان از منظر آیینی تابع مقررات کارشناسی در قانون آیین دادرسی مدنی هستند. در امور مدنی هزینه های ترجمه بر عهده طرفین بوده و کیفیت آن وابسته به آموزش تفسیر حقوقی به مترجمان است.امکان وجود تضاد و اشتباه در ترجمه، توجیه می کند که نظر مترجم قابل اعتراض بدانیم.

در قانون الزام به ثبت رسمی معاملات اموال غیرمنقول کوشش شده، درباره معاملات اموال غیرمنقولی که در سامانه مخصوص ثبت نشده اند، در حالی که باید می شدند، نوعی رهیافت برگزیده شود که برابر آن، دعاوی راجع به این معاملات مسموع نباشد. مسموع نبودن یا رد دعوا در دعوای استرداد عوضین، این تلقی را پدید می آورد که این دعاوی خود به خود مسموع نیستند یا مردود هستند. گرچه در دعوای استرداد عوضین قانونگذار به لزوم احراز شرایط استرداد تصریح کرده، به باور نگارنده برتری اصل حق دادخواهی بر همه شئون و فرایند ها ایجاب می کند تا نظری پذیرفته شود که بر بنیاد آن حتی مسموع نبودن دعاوی، مستلزم احراز شرایط شمول قانون سال ۱۴۰۳ بر معامله و درستی اجرای آن باشد. بر این اساس، مسموع نبودن موضوع این قانون را باید، رایی ماهیتی دانست که خود گرچه برای نظارت قضایی بر عملکرد سامانه و شرایط تحقق قانون است، می تواند به درخواست ذینفع در دادگاه های بالاتر موضوع بازنگری قضایی بیشتر باشد.

محاسبه هر دین پولی تا هنگام سررسید، موضوع مهم و کم تر توجه شده ای در حقوق ما است؛ چراکه گمان می شود، اصل ارزش عددی چون دیواری بلند، بر سر راه هرتغییری قرار گرفته است. از این گذشته، خاستگاه و دایره نفوذ حقوقی این اصل، به درستی مورد ژرف نگری قرار نگرفته است. از این رو، پرسش اصلی پیش روی نگارندگان در این مقاله این است که این اصل تا کجا نفوذ حقوقی داشته، در صورت عدم اعمال، معیار جایگزین آن چه خواهد بود؟ در پاسخ، نگارندگان با استفاده از روش تحلیلی و توصیفی، استفاده از منابع کتابخانه ای و با رویکردی تطبیقی به حقوق انگلستان و ایران، به این نتیجه دست یافته اند که اصل ارزش عددی، تنها بر دیون و نه تعهدات پولی، آن هم در بازه زمانی ایجاد دین پولی تا به هنگام سررسید اعمال می گردد؛ با این همه، پس از اعمال آن بر دیون پولی نیز حاکمیت این اصل مطلق نبوده، منوط به عدم تحقق تورمی سرسام آور و افسارگسیخته خواهد بود. در این صورت، بازگشت به اراده ضمنی یا مفروض طرفین و استفاده از معیار نوعی یا موضوعی سنجش گر تورم راه گشا بوده، می تواند جایگزین ارزیابی طرفین گردد. وانگهی، بهره گیری از معیار تورم نوعی که بیان گر میانگین افزایش قیمت کالاها و خدمات است، در جملگی موارد نمی تواند راه گشا باشد و کاهش ارزش واقعی موضوع معامله طرفین را جبران سازد. از این رو، استفاده از معیارهای موضوعی که کاهش ارزش موضوع معامله طرفین را جبران می سازد، مبنای مناسب تری بوده، در شرایطی اعمال آن در حقوق ما تجویز شده است. بدین سان، با بهره گیری از ملاک آن می توان استفاده از آن را تا آن جاکه ممکن است، به مصادیق مشابه، مانند قراردادهای تجاری، گسترش داد.

داوری های چندجانبه به دلیل پیچیدگی های ناشی از تعدد طرفین و وجود قراردادهای متعدد، اغلب با چالش های حقوقی خاص و متعددی مواجه اند. در این میان  قاعده استاپل می تواند نقش ویژه ای در حل موانع موجود در رسیدگی به اختلافات چندجانبه ایفا کند؛ بالأخص درجایی که قراردادهای داوری دارای شرط داوری یکسان یا مشابه نیستند، لکن طرف اختلاف در مرحله اجرای قرارداد حاضر بوده و از مزایای آن نیز بهره مند شده است؛ لذا در زمان بروز اختلاف نمی تواند با استناد به ماهیت داوری و فقدان رضایت، از حضور و نقش در داوری های چندجانبه مرتبط با خویش استنکاف ورزد. هرچند مفاهیم مشابه با قاعده استاپل در حقوق رومی ژرمن مانند انصاف و حسن نیت نیز اقتضا دارد، در جایی که طرف اختلاف که طرف قرارداد داوری نیست، ولی از منافع قرارداد بهره مند شده است، در داوری واحد حاضر گردد تا تمام اختلافات مرتبط در یک داوری چندجانبه به صورت متمرکز رسیدگی شود.این مقاله با بررسی رویه های قضایی و اصول حقوقی مرتبط، نشان می دهد که قاعده استاپل چگونه می تواند با تکیه بر انصاف و کارایی، به حل وفصل عادلانه اختلافات پیچیده تجاری کمک کند و ایرادات اشخاص ثالث و موانع  مختلف ازجمله رضایت طرفین و صلاحیت دیوان داوری را برطرف کند.

تعیین میزان مسوول یت در حوادث ریلی با کمیسیون سوانح راه آهن است و صدور حکم به خسارت در دعوای مدنی یا مسوول یت در دعوای کیفری با دادگاه صالح است. با وجود این، مراجعه پیشینی به کمیسیون لازم نیست و خواهان یا شاکی می تواند ضمن دعوا یا شکایت، اظهارنظر کمیسیون را به عنوان دلیل بخواهد یا این که دادگاه راساً به این کمیسیون تعیین میزان مسوول یت را ارجاع دهد. ساز و کارهایی برای  اعتراض به نظریه کمیسیون در آیین نامه مربوط پیش بینی شده است ولی در هر حال نظر کمیسیون، نظریه کارشناسی به شمار می آید. گرچه چگونگی حادثه در طرفیت تاثیر دارد ولی در هر حال، حقوق حمل و نقل ریلی در حوزه حوادث، نیازمند بررسی و مطالعه جدی است.

مالکیت اموال غیرمنقول توسط اشخاص حقوقی خارجی، به ویژه شرکت ها، از جمله مباحث مناقشه برانگیز در حقوق بین الملل خصوصی و نظام های حقوق داخلی کشورها به شمار می رود. در نظام حقوقی ایران، با التفات به اهمیت بنیادین حفظ امنیت ملی و صیانت از منافع اقتصادی، استملاک اموال غیرمنقول توسط اشخاص حقوقی بیگانه با قیود و شروط سخت گیرانه ای مواجه است. به دلالت ماده اول و پنجم قانون راجع به اموال غیرمنقول اتباع خارجی مصوب ۱۳۱۰، اتباع بیگانه از تملک املاک مزروعی ممنوع و به موجب مواد اول، سوم و چهارم آیین نامه استملاک اتباع بیگانه در ایران مصوب1328 ، مالکیت املاک مسکونی و صنعتی را نیز صرفاً در چارچوب شرایط خاص و با اخذ مجوزهای لازم، آن هم در حد محدود، مجاز می داند. این محدودیت ها گرچه در راستای دفع نفوذ اقتصادی بیگانگان قابل توجیه است، اما در مقام عمل، می تواند موانعی در مسیر جذب سرمایه گذاری خارجی از طریق شرکت های بین المللی ایجاد نماید. این نوشتار با تمرکز ویژه بر تابعیت اشخاص حقوقی و نقش آن در نظام تملک اموال غیرمنقول، ابعاد حقوقی، امنیتی و اقتصادی موضوع را مورد واکاوی قرار داده و با تأملی تطبیقی بر قوانین ترکیه، که با اتخاذ رویکردی متعادل تر بستر مشارکت شرکت های خارجی را در تملک املاک فراهم آورده، راهکارهایی برای اصلاح ساختار تقنینی کشور در راستای تأمین هم زمان امنیت ملی و شکوفایی اقتصادی پیشنهاد می نماید.

در میان شیوه های شکایت از آرای مدنی، «پژوهش خواهی» پرکاربردترین آن ها است. به این شیوه شکایت در مواد 330 تا 365 قانون آیین دادرسی مدنی و در دیگر قوانین اشاره شده است. صدور آرای وحدت رویه پرشمار، دلیلی برای اهمیت بالای این راه شکایت از رای است. بر همین بنیاد، جُستارهای بسیاری پیرامون آن انجام شده اما پُرسِمان گران مایه ای که شایسته توجه بیشتری بوده، آن است که پژوهش خواهی بر پایه کدام هدف ها شکل گرفته و چه سیاست هایی در ورای آن نهفته است. این نوشتار با روش تحلیلی - توصیفی، ابتدا به بررسی پیشینه پژوهش خواهی در حقوق ایران می پردازد، فلسفه بنیادین و نیروهای سازنده آن را واکاوی می کند و سپس سیاست گذاری های حقوقی را که دربرگیرنده سیاست های قانونی و قضایی است، مورد ارزیابی قرار می دهد. از این ارزیابی ها، چنین برمی آید که سیاست گذاری های حقوقی، در راستای سیاست های دیگری همچون اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی شکل گرفته است. بی گمان، سیاست گذاری بدون در نظر گرفتن عرف و انتظار اجتماعی، ابتر بوده و ریشه بسیاری از سیاست گذاری های قانونی و قضایی در این امور نهفته است؛ هرچند که بسان طرح واره هایی ناپیدا به دوراز دیدگان باشند. سرانجام آن که در پیوند با پژوهش خواهی، چندین سیاست حقوقی گوناگون و پیوسته در جریان است که همگام با یکدیگر پیش می روند و هدف بنیادین آن ها برقراری عدالت، نظم اجتماعی و افزایش رضایت مندی عمومی است.

یکی از مشکلات فراروی پژوهشگران مطالعات حقوق تطبیقی، فقدان اجماع برای انتخاب یک روش خاص جهت انجام این مطالعات است. از یک سو، «حقوق تطبیقی» و به ویژه «روش شناسی آن» علمی جوان و نوپا بوده و در دهه های اخیر همواره مورد نقد و تغییرات گسترده قرار گرفته است. از سوی دیگر، تفکیک مطالعه تطبیقی از بررسی بستر تاریخی، اجتماعی و فرهنگی کشورهای مورد مطالعه ممکن نیست. این امر، انتخاب روشی مناسب برای مطالعه تطبیقی را به جهت جنبه چندوجهی بودن آن، با دشواری مضاعف مواجه نموده است. در این پژوهش پس از تبیین مفاهیم بنیادین مربوط به روش شناسی حقوق تطبیقی، بستر تاریخی و روند شکل گیری آیین دادرسی مدنی ایران بررسی شده است. با توجه به نوپابودن موضوع «روش شناسی حقوق تطبیقی» به طور ویژه و به طور کلی نو پدید بودن «حقوق تطبیقی» به عنوان رشته ای مستقل از سایر رشته های مطالعات حقوقی، نظام آیین دادرسی مدنی ایران علی رغم تلاش های قابل ستایش اندیشمندان، نتوانسته است بهره کافی را از مطالعات حقوق تطبیقی، به ویژه در حوزه نظام قانون گذاری آیین دادرسی مدنی برده باشد.

یک از مهم ترین ابتکارات صدرالمتألهین در حوزه هستی شناختی، «نظریه وجود رابط معلول» است که در ترسیم نسبت وجود خداوند با ماسوای او نقش بسزایی را ایفا می کند. مصداق حقیقی وجود و موجود بالذات، تنها خداوند است و کثرات و اشیاء امکانی با ظهور وجود خداوند، صبغه وجودی پیدا می کنند و موجودیت آن ها بالعرض بوده که به دلیل وحدت حقه حقیقیه وجود خداوند، تشکیک، صرفاً در آن ها قابل تصور است. جمع حیثیت تقییدی و تعلیلی در تشکیک خاص الخاصی از نگاه صدرالمتألهین اصطیاد می شود و با وحدت شخصی وجود سازگار خواهد بود. در این پژوهش، به روش توصیفی، تحلیلی، طبق تقریر صدرالمتألهین از نظریه وجود رابط معلول، نتیجه ای که حاصل شد این بود که هرچه مراتب وجود قوی تر و به واجب بالذات نزدیک تر باشد، آن وجود از کمالات و بساطت بیشتری برخوردار خواهد بود. این قاعده بر پایه تشکیک خاص الخاصی، عبارت است از اینکه هر کمالی اولاً و بالذات متعلق به وجود بسیط حقیقی خداوند است و ثانیاً و بالعرض به نحو شأنی در اشیاء امکانی متحقق شده است، زیرا موجود بالذات حقیقی و کمال حقیقی، منحصر در خداوند است و اشیاء امکانی، چه در وجود و چه در کمال، از ظهورات و شئونات او هستند.

رسیدگی به منازعات حاصل از داد و ستدهای تجاری که به صورت روزانه و متناوب انجام می شوند با شتاب در رسیدگی تلازم دارند و به سختی با آیین دادرسی عمومی مدنی سازوار می شوند. بخشی از زندگی اقتصادی جامعه وابسته به نتیجه این دعاوی است؛ بدین سبب، بایسته است که تمیز حق در این دعاوی به دستان شخص یا اشخاصی سپرده شود که به شایستگی برگزیده شده باشند و به زوایا و خبایای امور بازرگانی واقف هستند. قضات دادگاه های عمومی فرصت و شاید انگیزه کافی برای تسلّط به قوانین پرحجم و عرف های نوظهور در این زمینه را نداشته باشند. در قوانین و لوایح مخلتف، از تأسیس نهاد اختصاصی برای رسیدگی به دعاوی بازرگانی نام برده شده و هریک هم کم وبیش به ویژگی های دادرسانی که عهده دار کرسی قضاوت آنها خواهند شد، پرداخته اند. حاصل یافته های این پژوهش حکایت از این دارد که شیوه کنونی رایج در کشور فرانسه که در آن رسیدگی توسط دست کم سه نفر دادرس منتخب از میان بازرگانان و نه قضات حرفه ای انجام می شود، در دنیا تقریباً کنار گذاشته شده است. بر همین مبنا وجود قضات حرفه ای و محصّل رشته حقوق در ایران همچنان مورد تأیید است. قضاوت گروهی و یا وحدت قاضی هم، از دیگر وجوه مطرح است؛ در این باره، هرچند این احتمال می رود که با توسل به شیوه تعدد دادرس، صدور آرای سنجیده تر افزایش یابد. اما، توجه به محدودیت ها و پیچیدگی های ذاتی رسیدگی گروهی و لزوم هماهنگی بین ایشان، مؤید این حقیقت است که تعدد قضات، در تقابل با فلسفه جداکردن دادرسی دعاوی بازرگانی از حوزه صلاحیت دادگاه های عمومی و لزوم رعایت اصل سرعت در رسیدگی در این دعاوی قرار می گیرد؛ و مَخلص کلام ، بهترین راه، هم اکنون، اعتماد و واگذاری رسیدگی به این دعاوی به یک نفر قاضی متخصص و باتجربه در این زمینه است و صرف افزایش تعداد قاضی دردی را دوا نخواهد کرد.

دعوای ابطال رای داوری مطرح شده است. دادگاه نخستین رای به ابطال رای داوری به سبب صدور خارج از مهلت داده است. دادگاه تجدیدنظر این رای را نقض نموده و به این سبب قرار عدم استماع دعوای نخستین را صادر کرده است که داور شیوه قانونی را برای ابلاغ رای داوری رعایت ننموده است و به تشخیص خود از طریق اظهارنامه رای را برای طرفین ارسال کرده است. استدلال دادگاه تجدیدنظر این بوده است که «رأیی که از طریق درست ابلاغ نشده باشد در دادگستری شناسایی نمی شود؛ اجرا نمی شود و به شکایت از آن هم رسیدگی نمی شود». درباره این نتیجه دو دیدگاه موافق و مخالف در این مقاله ابراز شده است که هر یک مبانی دارد. موافق بر نفس اجرای مقررات آیین دادرسی و نیز امکان بهبود و اصلاح عمل و روش باطل تاکید دارد و مخالف بر ناکارآمدی تفسیر مقررات ابلاغ به سبب تکرار دعوا تاکید می کند.

یکی از مهم ترین و حساس ترین حوادثی که در دهه گذشته در غرب آسیا واقع شد، حادثه جنگ کشورهای محور مقاومت با تکفیری ها و در رأس آن ها داعش بود. جمهوری اسلامی ایران با شناختن موقعیت و با حضور در لحظه مناسب و مؤثر خود، مانع از پیشبرد اهداف گروه های صهیونیستی-آمریکایی شد. سؤال اصلی در این پژوهش آن است که حضور مستشاری جمهوری اسلامی ایران در این جنگ ها از نظر فقهی چه حکمی دارد؟ از آنجایی که حضور مستشاری، ارتباط تنگاتنگی با جهاد دفاعی دارد، به واکاویِ مسئله جهاد دفاعی خواهیم پرداخت و همین طور برخی از مهم ترین ادله فقهی وجوب جهاد دفاعی را بررسی خواهیم کرد تا مشروعیت فقهی حضور مستشاری، به نحو مستدلّ و متقن، ارزیابی و منقّح گردد. فرضیه موجود در این مقاله عبارت است از آنکه: حضور مستشاری، ذیل جهاد دفاعی قرار می گیرد لذا حکمِ وجوبِ جهاد دفاعی، بر آن جاری خواهد بود. مشروعیت فقهیِ حضور مستشاری، با استناد به دلائلی از جمله: وجوب جهاد دفاعی برای حفظ کیان مسلمین، وظیفه دینیِ خصم با ظالم و معاونت مظلوم، حفظ امنیت ملی، عمق راهبردی در منطقه و حفظ مقدسات در کشورهای سوریه و عراق، لازم و ضروری است. سیاست جمهوری اسلامی ایران در رابطه با حضور مستشاری در منطقه، مشعرِ آن است که شیوه حکمرانیِ حکومت شیعی بر پایه فقه پویا، صبغه بین المللی خواهد داشت و بر اساس شاخص های فقهی، مسائل سیاسی جهان اسلام و همین طور حقوق بشر را دنبال خواهد کرد.

این امکان هست که حتی در حقوق داوری ملی، رای داوری در جایی اجرا شود که محل صدور آن جای دیگری بوده است. همچنین است فرضی که دادگاه ارجاع کننده به داوری جایی است که با محل اجرای رای داوری متفاوت است. این گزارش و رای نشان می دهد که دادگاه صالح رسیدگی به اصل دعوا هم ممکن است از دادگاه اجرا کننده رای داوری جدا باشد. در این صورت، اگر بپذیریم که مفهومی با عنوان «دعاوی مرتبط با رای داوری» در حقوق ایران قابل تصور است، این دعاوی، از جمله اعسار از پرداخت محکوم به داوری، در صلاحیت دادگاهی است که یا موضوع را به داوری ارجاع کرده است یا این که اگر موافقت نامه داوری نبود، مرجع صالح رسیدگی به اصل اختلاف می بود. به هر روی، در این که اعسار قابل داوری است چه این که اعسار از محکوم به رای دادگاه باشد یا رای داور، پرسش مرتبط با مساله این نوشته است که بدان نیز پرداخته شده است.

در قانون حمایت از مالکیت صنعتی که به تاریخ اول خرداد سال ۱۴۰۳ تصویب شد، نوآوری های خوبی درباره شرایط قضاتی که در این مرجع قضایی در دعاوی مالکیت فکری به قضاوت خواهند نشست آمده و همچنین، مفهوم ذینفع در دادخواهی مالکیت فکری دچار تحول شایسته-ای شده است تا بتوان برخی دعاوی را با سهولت بیشتری طرح نمود. افزون بر این ها، در برخی وجوه آیین دادرسی و اثبات دعاوی و نیز داوری پذیری دعاوی مالکیت فکری تحول نگرش قانون گذار به خوبی دیده می شود. مطالعه و شناخت صلاحیت و آیین دادرسی مجتمع قضایی ویژه مالکیت فکری بدون بررسی دعاوی اختراع و دعاوی مربوط به طرح های صنعتی و علائم تجاری و تاییدی و نیز دعاوی اسرار تجاری و رقابت منصفانه میسر نیست. هم در صلاحیت و آیین و نیز در دعاوی بالا گفته، نوعی خصوصیت دیده شده که وجود این مجتمع را توجیه می کند. قانون حمایت از مالکیت صنعتی سال ۱۴۰۳، در یک نگاه کلی توانسته برخی خلاءهای تقنینی درباره حمایت از مالکیت صنعتی را با پیش بینی راهکارهای قانونی پر و برخی نیازها را برطرف کند. آنچه از این تحقیق دریافتنی است این است که بسیاری از نوآوری های این قانون مانند داوری پذیری و ایجاد شعب تخصصی، ریشه در مطالعات نزد دکترین حقوقی دارد. برای نمونه داشتن دانش قضات مرتبط به منظور تضمین استقلال قاضی و چرخش مفهوم ذی نفع برای توسعه امکان طرح دعوا همسو با نگاه دکترینی بوده است که از دادگاه مالکیت فکری و عمومی بودن نفع سخن گفته است. بسیاری از مقررات این قانون به حق اختراع می پردازد، نشان دهنده میل صنعتی شدن جامعه و اهمیت دعاوی مربوط و تحول مصداق مالکیت است. پرداختن به تبلیغات مقایسه ای و معرفی کالا و خدمات و علائم معروف و مسئله ابطال به علت عدم استفاده جنبه های تا حدی نوین این قانون در کنار وضع مقرراتی پیرامون اسرار تجاری و رقابت غیرمنصفانه است.

درج شرط داوری در قرارداد، طرفین را ملزم به حل وفصل اختلاف از طریق داوری و خودداری از مراجعه به دادگاه می کند. با وجود این، ممکن است یکی از طرفین نسبت به طرح دعوا در دادگاه اقدام کند. در چنین فرضی مسائل شکلی مهمی قابل طرح است. از جمله اینکه اثر طرح دعوای خواهان بر عدول از شرط داوری چیست و یا ایراد نمودن یا ننمودن خوانده نسبت به وجود شرط داوری چه تأثیری بر صلاحیت دادگاه دارد و آیا دادگاه می تواند بدون ایراد خوانده نیز از رسیدگی ماهوی خودداری کند؟ رأی هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور، با تأکید بر اثر شرط داوری بر منع دادگاه از رسیدگی ماهوی، مسائل فوق را مورد توجه قرار نداده است. در این پژوهش ضمن نقد و بررسی رأی اصراری صادره و تحلیل ابعاد مختلف ایراد خوانده به شرط داوری و تکلیف دادگاه در این زمینه و بحث از ماهیت حق ناشی از توافق بر داوری، بر این نتیجه تأکید شده است که نقش اراده طرفین در استناد یا عدول از شرط داوری باید مورد توجه دادگاه ها قرار گیرد؛ چیزی که در رأی هیأت عمومی دیوان چندان به روشنی بررسی نشده است.

تمرکز اساسی این نوشتار بر ارتباط بین حق ماهوی و دعوایی است که برای احقاق و اثبات آن اقامه می شود. چراکه حق واقعی، حق حمایت و تضمین شده است. هدف از دعوا به جریان انداختن حق مورد ادعا در مسیر اثبات است. صرف نظر از آنکه دادگاه در ماهیت، حکم به اثبات یا بی حقی ادعا صادر کند. دعوا ابزاری برای رسیدن به حق مورد ادعا و در خدمت آن است. با وجود اینکه ارتباط بین حق و دعوا همیشه مستقیم نیست، در بیشتر موارد ارتباط و پیوستگی حق و دعوا آن چنان محکم و گاه پیچیده است که تصور یکی بدون دیگری امکان پذیر نیست. هم پوشانی و وابستگی حق و دعوا، همانند تجسم سکه ای دو رو است. هر رویی از یک سکه در کنار روی دیگر معنا و مفهوم پیدا می کند. هرچند در برخی موارد دعوا خالی از حق مبنا بوده و این ارتباط برقرار نمی شود، با این اوصاف ارتباط یادشده نتایج مهم نظری و عملی را در پی خواهد داشت. چنان که پذیرش یا عدم پذیرش دعوا، ارکان قانونی دعوای اقامه شده، تقسیم بندی انواع دعاوی، صلاحیت دادگاه ها و گاه نتیجه دعوای اقامه شده، بستگی به حق ماهوی منشأ ادعا دارد. در این نوشتار سعی بر آن است تا ارتباط و هم پوشانی حق و دعوا و نتایج آن به صورت مبنایی در حقوق ایران و برخی کشورها مورد بررسی و تحلیل تطبیقی قرار گیرند.

هنگامی که کسی حق دادخواهی خود را اعمال می کند و رسیدگی آغاز می شود، هر گونه وقفه و مانعیت در این کار تا مرز واکنش استنکاف از احقاق حق، بازخورد دارد و ممنوع است. با وجود این، جهات رد دادرس که ریشه در دو اصل بی طرفی دادرس و استقلال دادگاه دارد، به نوعی در فرایند رسیدگی مانعیتی پدید می آورد که اجرای نادرست آن میتواند حق دادخواهی را با ارسال بی مورد پرونده به دادرسان و دادگاه های دیگر متاثر نماید یا این که متداعیین را نسبت به دادرسی که خود را مردود نمیداند دل چرکین کند. این جهات که در قانون شمارشان محصور شده، اگر به رعایت اصول مرقوم اجرا شوند، نوعی تعادل و توازن در اجرای اصول به وجود خواهد آمد که نه مخل دادخواهی است و نه بی اعتباری دادرسی و رای. با این وصف، نگنجیدن یک جهت در قالب ایراد رد دادرس، مانع طرح آن به شکل دفاع در فرایند طرق شکایت برای نقض رای نیست که دیدگاهی نو در این مقاله است. همچنین، شش رای وحدت رویه دیوان عالی کشور که درباره شناخت مصادیق رد و اثر قرار امتناع از رسیدگی صادر شده، گرچه توانسته تا حد زیادی ابهامات قوانین را مرتفع کند ولی، به همه پرسش های پیرامون این جهات و آن قرار پاسخ نمی دهد و کاستی ها باقی است. برخی رای های وحدت رویه در عین اهمیت، درباره اجرای اصول بی طرفی و استقلال، راهکاری ندارند و برخی دیگر، متاثر از سوء استفاده از ایراد رد دادرس صادر شده اند حال آنکه مطالعات تطبیقی می تواند رهیافت های سودمندی برای اصلاح قوانین و مقررات و نگرش ها به دست دهد. در این مقاله کوشش شده، تا حدی از آورده حقوق تطبیقی برای کاربست بهتر قوانین آیین دادرسی بهره برده شود.