حسین جاور

مقدمه : یکی از بحث های مهم در قلمرو اراده های اشخاص این است که حد نفوذ اراده افراد تا کجاست. این پرسش، در تمام ساحت های حقوقی مطرح می شود اما در برخی موارد مثل حقوق خانواده، به دلیل گسترش ادبیات اباحه گری و حق گرایی در این ساحت، چالش های بیشتری پیدا شده است. همچنین، مسائل حقوق خانواده از این روی که کاربردی تر و چالشی تر محسوب می شود، اهمیت دوچندان پیدا می کند. بنابراین، امکان سنجی نفوذ اراده در گزاره های مبتنی بر اختیار، به ویژه در ساحت خانواده اهمیت خاصی دارد. «اختیار» و «توانه» های اشخاص برای تصرف در شئون خود، اسقاط پذیری، سلب حق یا تحدید آن، در قالب دو دسته «حق» و «حکم» تحلیل می شوند. چند پرسش مهم در این خصوص وجود دارد؛ نخست اینکه آیا این دو تعبیر، یک معنا دارند ولی در دو قالب بیان شده اند یا علاوه بر تفاوت های لفظی، به لحاظ ماهیت و معنا نیز با یکدیگر متفاوت اند. بر مبنای دیدگاهی که این دو را متفاوت از هم می داند، لازم است معیارهای تشخیص و ضوابط تمایزدهنده این دو، به درستی شناخته شود. اگرچه در اصطلاح قانونی نیز، واژه هایی مثل «می تواند» و «حق دارد»، ممکن است به معنای «سلطه و اختصاص» هم مورد استفاده قرار گرفته باشند، اما باید به این نکته مهم توجه شود که در بسیاری از موارد، در الفاظی که قانون به کار برده است، هم ماهیت «حق» و هم ماهیت «حکم» با واژه «می تواند» بیان شده اند؛ بنابراین، نمی توان فقط با استفاده از الفاظ قانونی، ماهیت تسلط و اختیار اشخاص را مشخص کرد؛ بلکه لازم است معیارهای مشخصی وجود داشته باشد تا بتوان به کمک آن ها ماهیت اختیار اشخاص و نیز حد و دامنه نفوذ اراده های اشخاص را مشخص کرد. بنابراین برای بحث درباره مبادی و مبانی حاکم بر قلمرو نفوذ اراده و به سامان کردنِ وضعیت های حقوقی ناشی از ِاعمال اراده و تأثیر اقدام به اسقاط یا تحدید حق، لازم است این ضابطه و ارتباط آن با تحدید اراده زوجین مشخص شود. نتیجه استفاده از معیارهای تشخیص حق از حکم، اوصاف حق و حکم نیز باید به درستی شناسایی شود، زیرا هرکدام از این دو، در موضوع و مورد خود، آثار ویژه ای را به دنبال دارد که در برخی موارد از روی آثار نیز می توان به شناسایی ماهیت حق بودن یا تکلیف بودن پی برد. همچنین، در جایی که هیچ دلیل یا قرینه ای برای تشخیص وجود ندارد، لازم است اصل و قاعده اولیه برای برون رفت از شک و تردید تأسیس شود. تکنیک های تأسیس اصل نیز اهمیت دارد. به عنوان تکمیل مسأله پژوهش، لازم است به این پرسش پاسخ داده شود که تفاوت جوهری قواعد امری از قواعد تخییر کدام است و با چه معیاری این دو دسته از قواعد از یکدیگر متمایز می شوند .   روش ها: این پژوهش در پرتو تحلیل دقیق ماهیت اختیارات اشخاص در ساحت نکاح و نحوه توصیف آن در کلمات فقیهان و با استفاده از روش اَسنادی در گردآوری داده های لازم از منابع معتبر فقهی و حقوقی و نیز با کمک روش توصیفی و تحلیلی در پردازش داده ها انجام شده است.     یافته ها : بررسی نوشتار حاضر نشان می دهد، معیارهای متعددی برای تشخیص ماهیت گزاره های قانونی و فقهی وجود دارد. در برخی موارد ملاحظه شد، زمینه ای که وجود دارد، حق اصطلاحی است اما به لحاظ عارض شدن نکاتی مثل قائم به شخص بودنِ اختیار یا خصوصیتی که در موضوع وجود دارد، امکان نقل آن به شخص دیگر منتفی است. مثل حق قَسم. در مثل این موارد، آنچه محل گفتگو هست، حق است اما جریان برخی از ویژگی های حقِ اصطلاحی (حق در معنای خاص) با مانع مواجه می شود ولی وجودِ مانع، به معنای سلب ماهیتِ حق نمی شود. معیارهایی مثل اسقاط پذیری، مطالبه پذیری و تجزیه پذیری دلالت بهتری دارند. در میان معیارهای یادشده، معیار اسقاط پذیری، معیار قاطع و نهایی محسوب می شود؛ به نحوی که هیچ حقی نیست، مگر اینکه اسقاط پذیر باشد. در کنار توجه به معیارهای یادشده، باید به این نکته مهم هم توجه داشت که گاه قانون گذار، در استفاده از الفاظ، دقت کافی را نداشته و گاه از الفاظ مبهم استفاده کرده است و با توجه به اشتراک لفظ، نوعی مغالطه در نحوه استنباط از قانون به دنبال داشته است. بنابراین در نحوه استناد به الفاظ قانونی، لازم است از این قبیل مغالطه ها و اشتباهات در استفاده از الفاظ دو پهلو اجتناب شود. به این منظور، توجه به معنای حقیقی حق و تشخیص آن از معنای مَجازی حق، اهمیت دارد. همچنین، برای تکمیل معیارهای تشخیص حق از حکم در قلمرو حقوق خانواده، تأسیس اصل در مسأله حاضر بر اصول مهمی مثل اصلِ حکم نبودن، اصل استصحاب، اصل احتیاط در امور مهم (مثل تمامیت جسمانی و جان اشخاص، امور مربوط به حیثیت معنوی و آبروی اشخاص (مثل داده های حساس اطلاعاتی و ارتباطی) و بحث های مربوط به نَسَب و خویشاوندی تکیه دارد.   نتیجه گیری : قواعد امری با ارکان برتر، مصلحت عمومی، نظم عمومی ارتباط دارد و در فرایندی تحمیل گر و همراه با اقتدار پدید می آید. «به لحاظ رکن مادی»، هنجارهایی است که در ساختارها و قالب های حقوقی ظاهر می شود. «به لحاظ رکن روانی»، آمره بودن این قواعد در وجدان حقوقی ریشه دارد. «به لحاظ هدف»، حمایت از ساختارهای حقوقی و منافع عمومی و تأمین حُسن جریان امور و صیانت از امنیت و اخلاق عمومی ازجمله اهداف قواعد امری شمرده شده است. «به لحاظ مضمون»، اگر مضمون مقرره ای ناظر به ساخت ها یا برساخت هایی باشد که برای تنظیم و تنسیق روابط حقوقی و ناظر به ایجاد نظم، صیانت از نظم عمومی در جنبه های حقوقی یا مرتبط با بنیادهای مستحکم فرهنگی و ضمانت اجراهای آن باشد (اخلاق حسنه)، امری محسوب می شود. «به لحاظ شیوه بیان»، حقوق نوشته شده ممکن است متضمن دستور، نهی یا نفی باشد. البته در بسیاری موارد مضامین خبری مثبت (در مقام امر) و منفی (در مقام نهی) شایع تر است، اما منحصر در بیان قانونی نیست و ممکن است از جنبه های حقوق نَرم بهره گرفت. «به لحاظ درجه بندی»، به دلیل وجود سلسله مراتب بین هنجارهای حقوقی و سلسله مراتب نظم عمومی، قواعد امری نیز ممکن است در مقایسه با یکدیگر درجه بندی داشته باشند. قواعد تخییری، تفسیری، تکمیلی، تعویض و اختیاری، برای تکمیل اراده های ناقص یا بیان موارد غفلتِ طرفین رابطه حقوقی و یا تفسیر و تعبیر موارد سکوت است و به قدرت اختیار اشخاص برای توافق برخلاف آن یا اختیار بر اسقاط حق اشاره دارد. لحن (شیوه بیان) قانون گذار، توجه به مضمون قاعده، مصالح حمایت شده و زمینه های هنجاری، امکان دخالت یا عدم امکان دخالت اراده افراد و استفاده از اصل عملی از جمله مهم ترین شیوه های تشخیص قواعد امری از قواعد تخییری در ساحت خانواده به شمار می رود. البته تأسیس اصل کلی در حقوق خانواده موجه نیست. می توان در امور مالی و اموری که مصلحت ویژه ای را تدارک نمی کند، اصل تخییری بودن و در سایر موارد بنا را بر امری بودن گذاشت.

مقدمه : از جمله رابطه هایی که اشخاص می توانند نسب به اموال پیدا کنند، مالکیت است که اختیار انواع تصرفات را به مالک اعطا می کند. لازمه اجرای عملی آن نیز حق اخراج اشخاص ثالث از ملک است؛ بنابراین منع دیگران از تعرض، تصرف، مزاحمت و ممانعت در استفاده از اموال، از چنین اوصافی نشئت می گیرد. دعاوی مربوط به حق اخراج اشخاص متصرف ازجمله دعاوی تخلیه ید، خلع ید و تصرف عدوانی در همین رابطه به وجود آمده است. دعوای خلع ید در زمره دعاوی اختصاصی اموال غیرمنقول است که به ویژگی های مالکیت خواهان، تصرفات غیرمجاز خوانده نیاز دارد تا متجاوز را بدون فوت وقت از ملکِ مالک اخراج کند. در دعوای خلع ید به معنای اختصاصی خود، به دلیل حمایت از حقوق مالکین، به مسائل حاشیه ای نظیر عمد، عدوان، سهو، سوءنیت، حسن نیت، انگیزه و آگاهی به عدم استحقاق توجهی نمی شود و کانون توجهات را به حمایت از حقوق مالک و خروج متصرف از ملک وی اختصاص می دهد. توجه کانونی در این باره بر تصرف و احراز آن معطوف است. به عبارت دیگر، همین قدر که دادرس، مالکیت خواهان، تصرف خوانده و عدم استحقاق متصرف و مجوز نداشتن وی را احراز کند، به خلع ید و عندالاقتضا، به قلع وقمع بنا و مستحدثات حکم می کند و اصولاً عنصر دیگری را در رسیدگی خود لحاظ نمی کند. روش ها : پاسخ به این پرسش که ماده واحده مصوب 1358، چه تفاوتی با قواعد عمومی دعوای خلع ید دارد و چه رهیافت هایی برای تعدیل قواعد سخت گیرانه دعوای خلع ید ارائه می دهد، با شیوه تحلیلی و توصیفی بررسی شده است.  یافته ها: در بسیاری از موارد، التزام کامل به اطلاق مقررات خلع ید و گستره قواعد حاکم بر غصب و در حکم غصب، مشکلات زیادی را به دنبال خواهد داشت. این قواعد سخت گیرانه، می تواند موجبات از بین رفتن سرمایه های اشخاصِ با حسن نیت را به وجود آورد و باعث نادیده گرفته شدن صداقت در رفتار و احترام اموال این دسته از افراد شود. به عنوان مثال، ممکن است به دلایلی نظیر اشتباه و قصور مأمور شهرداری، اشتباهات ثبتی، اشتباه سازندگان یا پیمانکاران، مالکی در پیاده کردن ساختمان خویش متعرض ملک مجاور خویش شود. در این هنگام است که انصاف، سکوت را بر خود برنمی تابد و به دنبال راهی برای حمایت از متصرف با حسن نیت می گردد. ازاین رو، انعطاف پذیری در مورد متصرف با حسن نیت، امری شایسته و راهی بایسته به سوی تعدیل قواعد دشوار خلع ید است. در همین راستا، قانون گذار ایرانی در سال 1358، با وضع ماده واحده ای به نام « لایحه قانونی راجع به رفع تجاوز و جبران خسارات وارده به املاک» در مسیر احیای انصاف گام برداشته است. در این ماده واحده، از قواعد اولیه و سخت گیرانه غصب و خلع ید اموال، به طور استثنایی عدول شده و احکامی استثنایی در نظر گرفته شده است. بررسی تحلیلی راجع به ماده واحده فوق، نشان می دهد این مقرره به عنوان استثنایی طلایی در برون رفت از معضل پیش گفته، در پرتو ملاحظه حُسن نیت متصرف، بوده و با بی نیازی از تغییر دعوا یا طرح دعوای مجدد، دادرس را به عدول از قواعد اولیه و صدور احکامی خارج از خواسته الزام کرده است. نتیجه گیری : ماده واحده فوق برای حمایت از شخص با حسن نیت به دنبال ارکان و شرایطی می گردد. جمله این شرایط عبارت اند از: 1. مجاورت املاک، 2. تجاوز غاصبانه یا در حکم غاصبانه به ملک مجاور، 3. وجود حُسن نیت در متجاوز به ملک همسایه یا جهل به رخداد تجاوز به ملک مجاور و رفتار صادقانه در ساخت وساز و احداث بنا در ملک مجاور، 4. تجاوز به ملک همسایه در اثر اشتباه باشد، 5. جزئی بودن ضرر مالک زمین در مقایسه با خسارات حاصل از قلع وقمع بنا و مستحدثاتی که به متصرف وارد می شود. پس از احراز شرایط فوق، دادرس موظف است در چارچوب آیینی اختصاصی، دعوا را به سوی جمع بین حق خواهان و خوانده حرکت دهد. در حقیقت دادرس، قسمت مورد تجاوز را در حکم تلف قرار داده و به خوانده (متجاوز) اعلام می کند تا مبلغ آن قسمت را به صندوق دادگستری تودیع کند. پس از پرداخت قیمت زمین، دادگاه حکم به پرداخت وجه به مالک و اصلاح اسناد مالکیتی صادر می نماید. جزئیات بیشتر از این ماده واحده و بررسی آرای قضایی، در این مقاله بررسی شده است.

اگر چه در خصوص «توافق بر عقد نکاح»، از منظر قواعدی مثل لزوم وفای به عهد و اصل حاکمیت اراده پژوهش هایی صورت گرفته است، مع هذا بررسی آن از منظر دلایل بنیادی تر، مانند تأثیر ماهیت لزوم و جواز حقی و حکمی در مسأله، ضروری به نظر می رسد. پرسش پژوهش حاضر از این قرار است که مبنا انگاری وصف لزوم و جواز تعهد بر تشکیل نکاح بر شناسایی سلسله مراتب دلایل و یافتن مبانی حاکم چه تأثیری دارد و نسبت آن با عمومات یادشده چگونه است؟ ضمن مراجعه گسترده به آراء فقیهان و حقوقدانان با روش توصیفی تحلیلی، معلوم شد «تعهد بر تشکیل نکاح»، اعم از آنکه به صورت «ایقاع»، «وعده یک طرفه ضمن عقد»، «وعده متقابل زن و مرد» و یا «تعهد بر ثالث» و نظایر آن باشد، در مرتبه «قواعد امری» قرار می گیرد و در نتیجه، «التزام ناپذیر» و «جایز حکمی» است و بنابراین، وصف «جواز رجوع» و «اختیار امتناع از نکاح»، «سلب ناشدنی» است. در مقابل، دیدگاه رقیب که به دلیل غفلت از مبانی بنیادی تر و با خلط مبنا و بناء و حاکم و محکوم، معتقد است به موجب دلیل لزوم وفای به عهد و عمومات صلح، «آزادی اراده و اختیار» اشخاص در امر وصلت، در مرتبه «قواعد تخییری» و در نتیجه، «تحدیدپذیر» و «سلب شدنی» است و در نتیجه، توافق بر تشکیل عقد نکاح، موجب «التزام متعهد» و «امکان الزام وی به انجام نکاح به امر حاکم» خواهد بود. سرانجام، اصلاح عبارت «وعده» به «تعهد» برای برون رفت از خطا در تفسیر ماده 1035 قانون مدنی ایران ضروری است.

از جمله مشکلات زندگی در مجتمع های آپارتمان ها، مواجهه با بیم خرابی آن است. به دلیل نبود رژیم حقوقی منسجم در حل مناقشات مبتنی بر اشاعه، بررسی دراین باره ضروری به نظر می رسد. در فرض وجود خطر مالی و جانی ناشی از فرسودگی ساختمان، به موجب تأسیس کلی و مبهم ماده 13 قانون تملک آپارتمان ها، اکثریت می توانند با تهیه مسکن مناسب برای اقلیت، تجویز بازسازی را از دادگاه درخواست کنند. مشکلات متعددی در این امر، فراروی اکثریت قرار دارد که به دلیل سکوت قانون گذار در بسیاری از موارد، ابهام قانون و تزاحم های موجود، لازم است سازوکار مناسب برای حمایت از حق اکثریت در فرایند بازسازی، بررسی شود. در پرتو روش تفسیر منطقی، به جای تفسیر لفظی، تحلیل ماهیت حق اکثریت و تضمین های منطقی اعمال حق، روش های حل تزاحم ملاکی، مبتنی بر ضابطه الاهم فالاهم، دفع افسد به فاسد، حفظ نظام معیشت و برخی قراین مقامی و اخذ ملاک، معلوم شد، حق اکثریت در تزاحم با اقلیت، در مواردی از جمله، حق بر قراردادِ جمعیِ بازسازی، درخواست تجدید بنا، خروج از اکثریت و اقاله آن (دست کم قبل از ضرر شدن آن)، مشارکت با ثالث (قرارداد با سازنده)، کارسازی اقدام های ضروری (اخذ پروانه، تخریب و..)، افزایش بنا، ممانعت از اقدامات ضرری اقلیت و ثالث، مطالبه هزینه ها، اجرت المثل و قیمت اموال مصرف شده در فرایند بازسازی، حق وثیقه عینی قانونی (حکمیِ) اکثریت بر واحد بازسازی شده برای استیفای طلب، حق حبس اکثریت نسبت به تحویل ملک بازسازی شده، زمینه دارد که به دلیل عدم بیان قانونی و فقدان رویه قضایی مناسب، افزون بر هفت مورد به عنوان پیشنهاد اصلاح قانون مطرح شده است .

کشتی های خودران با چالش های حقوقی همراه خود، اکنون آینده ای از صنعت حمل ونقل دریانوردی هستند. ازجمله چالش های حقوقی این پدیده ها، مسئولیت مدنی ناشی از تولید و مالکیت و بهره برداری این کشتی ها است. ازآنجایی که حضور دریانوردان در عرشه، پیش نیاز صریح برای شمول عنوان «کشتی» نیست، کشتی خودران نیز، مشمول تعریف کشتی قرار دارد. مسئولیت مدنی در قلمرو کشتی های خودران، از عوامل متعددی تأثیر می گیرد. قابلیت دریانوردی کشتی، سطح خودمختاری کشتی بدون سرنشین، میزان دخالت پذیری کشتی از عوامل انسانی، از این جمله اند. به علاوه، گونه شناسی تعهد اشخاص درگیر در تولید و بهره برداری و نیز نوع مسئولیت های مبتنی بر این تعهدات بر نحوه شناسایی اشخاص مسئول و نیز نحوه تقسیم مسئولیت سهم بسزایی دارد. صرف نظر از اختلاف هایی که در کنوانسیون های مختلف و حقوق عرفی برخی سیستم های حقوقی وجود دارد، بر اساس یافته های پژوهش حاضر، در مبنای مسئولیت مدنی کشتی های خودران باید از مبنای تقصیر، به دلیل دشواری طرح دعوا و نیز حرفه ای بودن تولیدکنندگان و بهره برداران و نیز از مسئولیت مطلق به دلیل سخت گیری بیش ازحد و عدم ضرورت این حد از حمایت، باید صرف نظر کرد. پذیرش مبنای پیشنهادی تعهد به ایمنی و مسئولیت محض، چه در تولید و چه در بهره برداری، یا دست کم فرض تقصیر، ثبوتاً و اثباتاً، مزیت های بیشتر و معایب کمتری دارد. به علاوه، در صورت توارد اسباب و استناد زیان به عوامل متعدد طولی، امکان استقرار ضمان نسبت به پاره ای عوامل زیان بار، ازجمله افرادی که تقصیر در بهره برداری منسوب به آن هاست، قابل بررسی است.

عرف ممکن است درکنار تببین و رفع ابهام از موضوعات، در ساحت حکمی، منشأ الزام و تعهد باشد. دایره تعهدات، درجه و شرایط الزام آوریِ عرف، و نسبت آن با معروف و متعارف و نیز موقعیت نهادیِ آن در فرض تعارض با مقررات، از پرسش های مهم در ساحت عرف حکمی (قاعده ساز) است. به رغم گستره چشمگیر کاربست عرف حکمی، به دلیل نبودِ منابع مطالعاتیِ کافی، ابهام های فراوانی پیشِ روی آن قرار دارد و درپرتو تحلیل محتوای مضامین عرف، تعیین مرزبندی بین اقسام عرف و توجه به سلسله مراتب قواعد (روش پردازش) معلوم می شود درکنار معیار شناخته بودن (رکن مادّی) و پویایی و انعطافی که دارد، در الزام های مربوط به رفتارها، بناها و دستورهای رایج و مرسوم، لازم است پسند عقلایی و عدم ردع و منع قانونی و شرعی در آن لحاظ شود؛ از این روی، مُفاد عرف حکمی، اگر ازنوع تخییری باشد، بر قوانین تکمیلی تقدم دارد و رتبه آن بعداز قواعد امری و قرارداد است. چنین عرفی اعراض پذیر و توافق برخلاف آن ممکن است و اگر عرف حکمیِ آمره باشد، بر قراردادها و اراده های اشخاص، مقدّم خواهد بود. این عرف، اعراض پذیر نیست و توافق برخلاف آن، غیرممکن است. درصورت تعارض عرف تخییری یا امری با قوانین امری و احکام شرعی، مورد از مصادیق عرف تخطئه شده و مردود به شمار می آید؛ البته عرف موضوعی هم اگر به موجب قانون در امور معیّن، حاکم قرارداد داده شود، رسیدگی به آن نیز مثل عرف حکمی در صلاحیت نظارتیِ دیوان عالی کشور خواهد بود.

در ساحت برابری آیینی در فرایند دادرسی با دو موقعیت مهم مواجه هستیم؛ نخست، ضرورت آن که اجتناب ناپذیر به نظر می رسد و دوم، چگونگی لحاظ و کاربست آن در طراحی و ارزیابی انواع سیستم های دادرسی است. به موازات گسترش مفهوم برابری آیینی در لابه لای قواعد آیین دادرسی مدنی، ابهام در این باره نیز رو به تزاید است. منشأ اصلی این ابهامات نیز به لغزندگی و روشن نبودن مفهوم این نهاد و آثار آن در میانه انشعابات شکلی (مدنی و کیفری) در فرایند دادرسی، مکانیسم دستیابی به این مفهوم، تأثیر آن در ارزیابی مفاهیمی مثل انصاف در نظام های دادرسی و نیز نحوه انعکاس آن در ادبیات قضایی و دکترین حقوقی برمی گردد. از این رو لازم است مفهوم و ماهیت دقیق آن به درستی روشن شود و نقش آن در فرایند دادرسی مدنی و کیفری، به تفکیک روشن شود. این نوشتار درصدد است در پرتو روش تحلیلی و توصیفی و بر مبنای تبیین ماهوی و توجه به ضرورت، منشأ و آثار ناشی از برابری آیینی به تبیین مفهوم و موقعیت آن در چیدمان ساختاری و کارکرد نظام دادرسی، شیوه ها و شکل های برابری آیینی و مکانیسمی که از طریق آن برابری در دادرسی به کار گرفته می شود، بپردازد.

در ساحت تشخیص حق از حکم، شناسایی «حق» از مفاهیمی مانند «اباحه» و «اختیار»، به دلیل دشواری های ناشی از اختلاط این دو و بروز اجمال و ابهام در فهم عبارت ها، از اهمیت ویژه ای برخوردار است (ضرورت پژوهش). یکی از مغالطه های رایج در ادبیات حق و حکم، مغالطه مبتنی بر اشتراک لفظ و استعمال مجازی حق است که به دلیل استفاده قانون گذار از «واژه های اعم» یا بیان گزاره های مبتنی بر اختیار (توانایی) اشخاص، رخ داده است (مَجاز عقلی). وجود اوصافی مانند جواز، اختیار، ترخیص و امتیاز در هر دو مورد باعث شده است برخی از موارد مانند اختیار بر طلاق، رجوع در طلاق یا رجوع به فدیه، حضانت و مانند آن به رغم ارتباط با مصالح مهم و اغماض ناپذیر در تنظیم و تنسیق ازدواج یا طلاق، در نظر برخی اسقاط پذیر باشد. بنابراین، لازم است برای برطرف کردن اجمال قانونی و مصونیت از افتادن در دام مغالطه اشتراک لفظ، مرزهای مفهومی و شبهات مصداقی با شیوه های مناسب مشخص شود (مسئله پژوهش). با تکیه بر درجه بندی هسته اختیار و استقرا در معیارهای فقیهان (روش پژوهش)، معلوم می شود که می توان با تکیه بر ماهیت اضافه اعتباری حق و توجه به تفاوت در «حد اختیار» و «درجه سلطه اشخاص»، تفاوت در «حد تحدید» و احراز «سلطه بر سلطه» یا «اختیار بر اختیار» که ویژه حق اصطلاحی است، به تشخیص درست دست یافت. در مفهوم حقیقی حق، اسقاط پذیری فارق قطعی با مفاهیم مشابه است و با توجه به عواملی مانند حق الناس بودن، وجود مَن علیه الحق، وجود مقتضی (سبب)، وجود قصد اسقاط و ابراز آن، اقتضای تحدیدپذیری، تعهدپذیری، مطالبه پذیری و تجزیه پذیری و بررسی دقیق تر، می توان از اجمال قانونی یا مغالطه یادشده عبور و ابعاد مفهومی و مصداقی حق و اباحه را روشن کرد (دستاوردهای پژوهش).

موضوع تحدید اراده زوجه در رجوع به فدیه (عوض) به دلیل رواج عملی آن و مشکلات ناشی از این شرط، ضرورت دارد. هرچند حاکمیت اراده اشخاص در قلمرو نکاح محترم است، وجود مصالحی برای صیانت از استحکام خانواده و سیاست تسهیل در بازگشت پذیری طلاق، محدودیت هایی را در نحوه اِعمال اختیارات، می طلبد. ازجمله این موارد، نحوه دخالت اراده زن در رجوع به فدیه (عوض) است. پژوهش حاضر باهدف بررسی تحدیدپذیری اختیار رجوع به فدیه (عوض) در طلاق، به شیوه تحلیلی- اسنادی انجام شد و به این پرسش که آیا تحدید اراده زوجه در شکل «اسقاط حق رجوع به فدیه»، «شرط فعل منفی حقوقی» یا «صلح» و نظایر آن، امکان دارد، پاسخ داده شد. نتایج نشان داد که با مراجعه به ادله، مبانی و تحلیل هسته حق رجوع و ارتباط آن با مصلحت خانواده، معلوم می شود در طلاق خلع و مبارات، اقدام زن در تحدید اراده خود دراین باره، مؤثر نیست و پس از طلاق (تا انقضای عدّه) نیز حق بر رجوع به قوت خود باقی است و به طریق اولی در حد فاصل توافق مقدماتی و طلاق، اراده زوجه، تحدیدپذیر نخواهد بود. در ناحیه مرد نیز، شرط رجوع به زن، قبل از رجوع زن به فدیه، خلاف شرع و مقتضای بائن بودن و درنتیجه، باطل است. در طلاق به عوض نیز رجعی و بائن بودن طلاق و احکام آن در دست شارع مقدس است و جنبه حکمی دارد و نه جنبه حقی. از این رو، تحدید اراده، در هر دو مرحله (در دوره توافق مقدماتی و بعد از طلاق) به قیاس اولویت، امکان پذیر نخواهد بود.

هر چند توسل به داوری، شیوه ای مرسوم و مطلوب در حل اختلافات تجاری بین المللی است، اختلافات مربوط به ورشکستگی، به دلیل ارتباط با نظم عمومی اقتصادی و تجاری، همچنان در صلاحیت نهادهای قضایی و اجرایی و دولتی هستند؛ از این رو، توسل به یک نهاد واحد برای رسیدگی را منتفی می سازد و عملاً رسیدگی به این دعاوی، در چارچوب نهادهای متعدد و مستقل صورت می پذیرد. این مسئله در رابطه با ورشکستگی در گروه های شرکتی پیچیدگی های بیشتری دارد. تسهیل اختلافات در این باره، به ایجاد هماهنگی و همکاری میان نهادهای نقش آفرین در این حوزه، شامل دادگاه ها، مدیران تصفیه و دیگر بازیگران نیاز دارد. به دلیل عدم موفقیت در ایجاد نهادهای یکپارچه، آنسیترال، قانون نمونه ای را برای ایجاد هماهنگی در رسیدگی به ورشکستگی در گروه شرکت ها تدوین کرده است. در نتیجه با توجه به ضرورت فهم و دستیابی به دستاوردهای این قانون، در تحقیق حاضر به روش توصیفی و تحلیلی، از یک سو به بررسی ابعاد و بسترسازی برای ایجاد ارتباط و هماهنگی میان نهادها و پیشبرد رسیدگی های هماهنگ و مؤثر، در عین استقلال نهادهای رسیدگی کننده ذیل قانون نمونه آنسیترال پرداخته شده و از سوی دیگر بررسی تمهیدات پیش بینی شده در مراحل مختلف رسیدگی مورد بررسی و ارزیابی قرار گرفته است.

استنادناپذیری ضمانت اجرایی است که از حقوق فرانسه به حقوق ایران راه یافته و مصادیقی را در قانون، رویه قضایی و دکترین حقوقی ایران به خود اختصاص داده است. جریان این ضمانت اجرا در جایی است که قواعد حامی حقوق اشخاص ثالث، مانند لزوم ثبت و انتشار یا رعایت شکل و... در ایجاد عناصر حقوقی همچون قرارداد، از سوی اشخاص دخیل مانند طرفین قرارداد رعایت نشود. این ضمانت اجرا در حقوق ایران در عرض ضمانت اجراها و وضعیت های حقوقی چون بطلان، عدم نفوذ و مراعی قرار می گیرد و این پرسش را ایجاد می کند که کارآمدی ضمانت اجراها و وضعیت های حقوقی پیش گفته برای عدم رعایت قواعد حامی حقوق اشخاص ثالث در مقایسه با استنادناپذیری به چه میزان است و آیا با وجود آن ها، نیاز به اقتباس استنادناپذیری از حقوق فرانسه هست؟از آن جایی که کارایی، مفهومی اساسی در علم اقتصاد است که معیارهای متعددی برای ارزیابی آن ارائه شده، این پژوهش با استفاده از معیارهای ارزیابی کارایی در علم اقتصاد، استنادناپذیری را در مقایسه با دیگر ضمانت اجراها و وضعیت های حقوقی موجود در حقوق ایران، توصیف و تحلیل اقتصادی می نماید. این پژوهش نتیجه می گیرد که نسبت به وضعیت عدم رعایت قواعد حامی حقوق اشخاص ثالث، استنادناپذیری، در مقایسه با دیگر ضمانت اجراها و وضعیت های حقوقی موجود در حقوق ایران، بر اساس معیار کارایی پارتویی و کالدور-هیکس دارای کارآمدی اقتصادی است.

پیامد حقوقی اعتیاد زوجه، تجویز ازدواج مجدد برای زوج و پیامد حقوقی اعتیاد زوج، حق طلاق برای زن است. چالش اصلی در این باره، چگونگی ایجاد تعادل بین حقوق هریک از زوجین در فرض اعتیاد طرف دیگر است. در این نوشتار، به روش توصیفی- تحلیلی و با استفاده از منابع حقوقی و پزشکی موجود در این حوزه، تفاوت تأثیر اعتیاد بر توانایی جنسی زن و مرد و درنتیجه، توان ایفای وظایف جنسی واکاوی شده است. نتایج پژوهش نشان می دهد ازآنجاکه قوام توان جنسی مرد مبتنی بر عامل نعوظ است و یافته های پزشکی نشان می دهد که اعتیاد موجب اختلال در نعوظ می شود، اعتیاد مرد نقش اساسی در برقراری روابط زناشویی دارد و بدون نعوظ برقراری رابطه منتفی است. این وضعیت در حکم عنن بعد از عقد و از حیث فقهی و حقوقی از موجبات فسخ نکاح است درحالی که در زنان اولاً، اعتیاد نقش اساسی در توان جنسی آنان ندارد و ثانیاً، حتی با اخلال در زمان و دوره قاعدگی یا کاهش میل جنسی زن نیز از لحاظ نقش انفعالی در رابطه زناشویی، اصل رابطه منتفی نیست. بنابراین، استیفای حقوق زن یا شوهر باید بر مبنای «نوع تأثیر اعتیاد بر مرد و زن» و در پرتوی «حقوق زناشویی زوجین» تفسیر شود.

به موجب شرط خرید حق خروج در ازای پرداخت مبلغ مندرج در شرط در وجه باشگاه، بازیکن می تواند پیش از انقضای مدت و بدون ارائه هرگونه دلیل قرارداد استخدامی خود را فسخ کند. شناخت وضعیت و ماهیت حقوقی این شرط در مقررات فیفا و حقوق ایران، مسئله اصلی پژوهش حاضر است. علی رغم معتبربودن استعمال شرط در مقررات فیفا، نزد مراجع حل وفصل بین المللی اختلافات ورزشی، نظرات مختلفی پیرامون ماهیت آن مطرح شده است. برخی، آن را «شرط جبران خسارت» و مبلغ شرط را نیز «وجه التزام» و مشمول ممنوعیت وجه التزام گزاف و ناعادلانه می دانند. از نظر برخی دیگر، ماهیت شرط، نوعی شرط خیار معوض است که مبلغ شرط، عوض آن است. نظر اخیر، در حال حاضر نظر برگزیده فیفا است. در ایران، علی الاصول، شرط خرید حق خروج معتبر و صحیح است اما طبق «دستورالعمل ثبت قراردادها»، مصوب سازمان لیگ فوتبال ایران برای فصل 1403-1402، استفاده از این شرط در قرارداد بازیکنان ایرانی ممنوع است. در پرتو روش تحلیلی و توصیف ماهوی روابط ناشی از این شرط، به نظر می رسد ماهیت شرط خرید حق خروج نوعی شرط خیار (حق فسخ) معلق و معوض است و معلق علیه در آن پرداخت عوض (مبلغ شرط) است. این حق به موجب شرط کارسازی می شود ولی فعلیت و امکان اجرای آن به بازپرداخت مبلغ شرط، منوط و معلق شده است.

بررسی دقیق رابطه بین لفظ و معنا در یافتن ظهورات و تحلیل وضع تأثیر بسزایی دارد یکی از مباحث مربوطه که مورد اختلاف بزرگان قرارگرفته، این است که دلالت لفظیه تابع اراده متکلم است؛ یعنی طوری است که مثلاً اگر متکلم در خواب کلامی گفت بر معنای آن دلالت ندارد یا این چنین نیست بلکه به صرف شنیده شدن لفظ و لو هیچ اراده ای برای تفهیم معنا در بین نباشد دلالت شکل می گیرد. بوعلی کلامی مبنی بر تبعیت دلالت از اراده دارد که موردنقد و بررسی علما قرارگرفته است. دو استدلال برای اثبات مدعای وی مطرح شده است 1. وضع برای کلامی که مراد متکلم نیست لغو است لذا واضع، لفظ را فقط برای معنای مراد وضع کرده است.اراده در حقیقت دلالت دخیل است لذا بدون اراده دلالت صادق نیست؛ که هر دو استدلال مورد مناقشه قرارگرفته است.این مقاله با تبیین محل نزاع و تأکید بر ماهیت دلالت و تقیّد آن به علم، با توجه به دیدگاه امام نسبت به ماهیت دلالت به نقد اشکالات می پردازد و درنهایت کلام بوعلی را به اثبات می رساند.

فقهای امامیه و اهل سنت در مشروعیت انتخاب جنسیت جنین به سه نظر قائل هستند: معتقدان به جواز معتقدند که اشکال های وارد بر بهره گیری از این تکنیک دفع شدنی است؛ قائلان به حرمت بر این باورند که دست بردن در ژن های جنین برای تغییرات غیرضروری، خطا و ناروا است؛ باورآورندگان به تفصیل، استفاده از این تکنیک را فقط برای پیشگیری از انتقال ناهنجاری های ژنتیکی یا درمان بیماری ها صحیح دانسته اند. در این پژوهش، با روش کتابخانه ای و تحلیلی توصیفی، ادله مشروعیت انتخاب جنسیت در فقه فریقین و دلائل مخالفان آن ها تبیین شده است. یافته های این پژوهش نشان می دهد که انتخاب جنسیت به دلایل غیرپزشکی و صرفاً براساس علاقه والدین به جنسی خاص، جایز نیست. تنها در فرضی که برای حفظ سلامت مادر یا جنین، راهی جز استفاده از تکنیک های انتخاب جنسیت نباشد، عقلاً در تزاحم بین نجات بیمار و اخذ سلول از جنین، اولی مقدم است.

با وجود اینکه تاکنون مبانی متعددی جهت حمایت و شناسایی حق حریم خصوصی ارائه شده و از ملاک ها و ضوابط گوناگون در راستای تحدید حق مذکور سخن به میان آمده، نابسندگی مبانی و ملاکات مزبور و نیز برقرار نشدن نسبت مناسب میان قواعد مبنایی و احکام و اوصاف حریم خصوصی، باعث شده است، موقعیت حریم خصوصی در نسبت با این احکام به درستی شناخته نشود. از جمله این موارد، نسبت قاعده حفظ نظام و حریم خصوصی است. تحقیق پیش رو با بررسی ظرفیت های قاعده فقهی «حفظ نظام» که از واجبات مؤکّد در فقه امامیه است در مقام پاسخ به این پرسش است. نتایج تحقیق که با بررسی در منابع و مبانی فقه امامیه و به روش تحلیلی-توصیفی بدست آمده نشان می دهد این قاعده فقهی از جامعیت لازم برای تبیین ابعاد مختلف حق حریم خصوصی برخوردار است و می توان با تمسک بدان مواضع ابهام پیرامون حریم خصوصی را روشن نمودو الزامات حقوقی مرتبط با حریم خصوصی را بر این اساس سامان داد. این مراتب، در سه ساحت قابل بررسی است؛ نخست، «شناسایی حریم خصوصی در پرتو قاعده حفظ نظام»، دوم «تحدید حریم خصوصی در پرتو قاعده حفظ نظام» و سوم «نسبیت در تحدید حریم خصوصی در پرتو قاعده حفظ نظام».

یکی از ضرورت های موجود در ساحت بحث های حقوقی، یافتن مبانی متقن و قابل اتکاء برای چالش های فرارروی مسائلی مثل تخریب محیط زیست است. این پژوهش به منظور یافتن مبنایی بومی برای صیانت و حمایت از محیط زیست، به ویژه در جایی است که به آن، تعرض و محیط زیست تخریب شود. به منظور دستیابی به اهداف پژوهش داده های لازم از منابع کتابخانه ای گردآوری و به شیوه تحلیلی توصیفی تجزیه و تحلیل شده است. بر اساس یافته های تحقیق حاضر، مبنای احترام، از جمله مبانی قابل طرح در توجیه مسئولیت مدنی نقض حق در قلمرو محیط زیست است. ضرورت احترام و حمایت از محیط زیست از یک سو، با توجه به ارزش ذاتی محیط زیست و در درجه دوم، ارزش ابزاری آن برای زیست بهتر انسان ها و نیز ارزش اقتصادی مهم آن در زندگی انسان ها و نیز زیان های گرانباری که اقدام های مخرب علیه محیط زیست بر زندگی و منافع مادی و معنوی انسان ها وارد می کند، قابل توجیه است و از سوی دیگر، ادله احترام، حدوثاً، هم جنبه های مالی و هم جنبه هایی را که ممکن است ارزش مبادلاتی نداشته باشد، تحت شمول قرار می دهد و علاوه بر آن، تمامیت این صیانت، بقائاً، اقتضا دارد که درصورت نقض مسئولیت جبران اقدام زیان بار و مخرب علیه محیط زیست توجیه پیدا کند.

اسرار خصوصی سلبریتی ها، مشتمل بر افرادی که مورد توجه افکار عمومی جامعه بوده و نگاه ها به سوی آن هاست، مانند افراد مشهور سیاسی و افراد مشهور غیرسیاسی نظیر هنرمندان، بازیگران، ورزشکاران و مدل ها، به شدت مورد علاقه بسیاری از افراد است. در اینکه آیا افراد مشهور نیز به مانند افراد عادی جامعه حریم خصوصی دارند یا قلمرو حریم خصوصی افراد مشهور نسبت به سایر افراد جامعه، محدودتر است، اختلاف نظری مبنی بر محدود بودن قلمرو حریم خصوصی افراد مشهور و برابری حریم خصوصی افراد مشهور با دیگران وجود دارد. براساس نظریه اول، برای فقدان حریم خصوصی افراد مشهور یا دست کم محدود بودن قلمرو آن، دلایلی از جمله فقدان انتظار متعارف، قاعده اقدام، الگو بودن افراد مشهور، مصلحت عمومی، حق مردم بر دانستن و نقد دورویی بیان شده است و طبق نظریه دوم، اصل آن است که افراد جامعه در یک سطح از حریم خصوصی قرار دارند و صرف اینکه افرادی دارای شهرت یا برای دیگران الگو باشند، ناقض حریم خصوصی آن ها نیست. براساس این دیدگاه، اگر مشاهیر در موقعیتی قرار داشته باشند که انتظار معقول و متعارف حریم خصوصی خود را داشته باشند، مشابه سایرین، باید حریم خصوصی آنان نیز محترم شمرده شود. انتظار معقول از حریم خصوصی در مؤلفه هایی از جمله مکان مورد نظارت، موضوع نظارت، شیوه استفاده از اطلاعات شخصی، وسایل نظارت، رضایت شخص موضوع حریم خصوصی و طبیعت رابطه میان طرفین، قابل شناسایی است.

حریم خصوصی به عنوان محدوده ای امن از زندگی افراد که مصونیت از پایش، رهگیری و تعرض را می طلبد، نوعی نیاز فطری و دیرین محسوب می شود که امروزه در اثر توسعه تکنولوژی و قدرت ابزارهای ارتباطی، نگرانی ها درباره نقض آن رو به فزونی گذاشته است. بنابراین، در شرایط کنونی حمایت از حریم خصوصی و تضمین حقِ بر آن، اهمیت بیشتری پیدا کرده است. در پاسخ به این نگرانی ها، گفتمان ویژه ای در مطالعات حقوق و علوم اجتماعی به عنوان «حق بر حریم خصوصی» شکل گرفته است. نظام های حقوقی هرکدام رویکرهای خاصی در حمایت از حق مزبور اتخاذ کرده اند. پرسشی که مطرح می شود این است که راهبردهای فقه امامیه در حمایت و تضمین این حق چگونه است؟. بررسی منابع و مبانی فقه امامیه نشان می دهد که این حق، از ابتدای تشریع احکام اسلامی، مورد اهتمام بوده و در چهار ساحت مورد حمایت قرار گرفته است. نخست، تدابیر بازدارنده (مشتمل بر کنترل عوامل انگیزشی نقض حریم خصوصی و صدور احکام محدودکننده ی نقض)؛ دوم، حمایت در ضمن قواعد عمومی؛ سوم، تحریم و تجریم مصادیق نقض؛ چهارم، پاره ای ضمانت اجراهای مناسب مقام. نوشتار حاضر ابعاد راهبردهای حمایتی یادشده را با رویکردی تحلیلی- توصیفی در فقه امامیه بررسی می کند.