مضاربه

امروزه در قراردادهای بانکی در بازار پول، انواع مختلف و متنوعی از تخلفات فقهی و حقوقی دیده می شود. برخی از این تخلفات ناشی از ربوی شدن یا صوری شدن قراردادهاست. از جمله عقود بانکی در راستای تخصیص و تجهیز منابع، عقد مضاربه می باشد که از عقود اسلامی پرکاربرد است و جایگزین مناسبی برای قرض به شمار می آید. یکی از مسائل مورد بحث در مورد این قرارداد بانکی، مسئله ضمان عامل (امین) است که در قرارداد مضاربه بانک به عنوان شرط در ضمن عقد لازم دیگر، تصحیح شده است؛ درحالی که اشکالاتی بر این شرط از جمله خلاف مقتضای عقد مضاربه بودن، مخالفت با قاعده «بطلان ربح مالم یضمن» و مخالف صریح با روایات باب مضاربه از سوی فقهاء مطرح شده است که به دنبال آنها، شرط یادشده را شرطی فاسد تلقی نموده اند.سؤال اصلی این تحقیق، امکان سنجی فقهی اعمال خیار فسخ در عقد مضاربه بانکی در حالت تخلف از شرط فاسد می باشد. در این راستا با بررسی عیوب رضا، لاضرر، حاکمیت اراده، اشتباه و تروّی، نظریه حمایتی به عنوان مبانی و ملاک های خیارات در عقود، جریان خیار به عنوان راهکاری جبران کننده در شرط فاسد عقد مضاربه بررسی شده است. چنانچه مبنای جریان خیار در عقد مضاربه، حاکمیت اراده و شروط صریح و ضمنی اراده طرفین در عقد باشد، می توان جریان خیار در عقد مضاربه مشروط به شرط فاسد ضمان عامل را از منظر فقهی و حقوقی تصحیح کرده و قوانین و مقررات اجرایی حاکم بر آن را نهادینه نمود.

یکی از مهم ترین عقود مشارکتی که از ابتدا در بانکداری بدون ربا مورد توجه بوده و در موارد متعددی مورد استفاده قرار گرفته است و می گیرد، عقد مضاربه است که در قانون بانکداری بدون ربا در قالب قرارداد مضاربه بانکی بیان شده است. روح حاکم بر عقد مضاربه اسلامی، تسهیم ریسک ناشی از تجارت بین عامل و صاحب سرمایه است و همین امر به نوعی سبب عدالت بنیان شدن این عقد شده است. از طرفی، هم قواعد فقهیه موجود اعم از بطلان ربح ما لم یضمن، من له الغنم فعلیه الغرم، الخراج بالضمان و... هم مؤید یک طرفه نبودن منافع یا مضار عقود و لزوم تسهیم ریسک هستد؛ به طوری که عدم رعایت این اصل به عنوان یک قاعده بالادستی، سبب بطلان قراردادهای مالی می شود. آنچه در این پژوهش مورد بررسی قرار می گیرد، تطبیق قاعده بطلان ربح ما لم یضمن بر قرارداد مضاربه بانکی است. طبق قاعده بطلان ربح ما لم یضمن، اگر فرد نسبت به مال ضمانی نداشته باشد، منافع حاصل از آن مال به او تعلق نمی گیرد. نتایج این پژوهش نیز نشان می دهد که آنچه به وسیله عقد صلح به عنوان شرط ضمن عقد در این قرارداد اجرا می شود، سلب کننده ضمان از صاحب سرمایه (بانک) است درحالی که بانک به عنوان یکی از طرفین قرارداد در منافع حاصل از قرارداد سهیم است. لذا شرط عقد صلح عملاً ناقض قاعده است و موجب بطلان قرارداد مضاربه بانکی می شود.

یکی از عقود بانکی که هم در ناحیه تخصیص و هم تجهیز منابع بسیار مورد توجه قرار گرفته است، عقد مضاربه می باشد و از آنجا که عاملامین بوده و ادعایا و مبنی بر نابودی سرمایه بدون افراط و تفریط، پذیرفته شده و در سود و زیان شریک عامل است، در نتیجه این عقد از نظر اقتصادی در عملیات بانکی توجیه اقتصادی نخواهد داشت.به همین دلیل محققین اسلامی برای حل این معضل که هم بتوانند عقد مضاربه را در عقود بانکی در بانکداری اسلامی حفظ کرده و هم عامل را ضامن به حفظ سرمایه نمایند، راهکارهایی همچون شرط ضمان در ضمن عقد لازم خارجی را پیشنهاد کرده اند. حال آنکه برای صحت شرط ضمان باید به دو جنبه توجه داشت. ابتدا عدم مخالفت با مقتضای عقد ضمان و دیگری عدم مخالفت با روایات و کتاب. هر چند که برخی برای بطلان شرط ضمان، مخالفت آن را با مقتضای عقد بحث می نماید لیکن ما در این مقاله در پی آن هستیم تا با بررسی آراء فقها و برخی از حقوق دانان و روایات واصله، نظریه مخالفت با مقتضای عقد را مورد نقد قرار داده و نظریه جدید مخالفت شرط ضمان با کتاب را در عقد مضاربه مطرح نماییم.

ابضاع در اصطلاح فقیهان، به معناى سپردن سرمایه به دیگرى براى تجارت است، بدون این که عامل، در سود و زیانِ آن، سهیم یا اجرتى براى او تعیین شود، بر خلاف مُضاربه که عامل، در سود تجارت شریک است. در این مقاله با هدف بررسی مفهوم عقد ابضاع از منظر فقه امامیه، سعی بر آن شده است که ضمن بررسی مفهوم عقد ابضاع، مشخصات عقد مذکور، مستندات مشروعیت آن را تبیین نماید، و از رهگذر این بررسی، ارکان، شرایط تحقق این عقد مشخص شده است.

یکی از فعالیت های بانک ها امروزه اعطای تسهیلات به مشتریان است. در میان تسهیلات اعطائی مضاربه جایگاه خاصی دارد که باتوجه به اهمیت تجاری آن؛ بخش عمده ای از نیازهای تجار را فراهم می کند. اعطای تسهیلات در این قالب از سال 1361 با تغییر مقررات بانکی در راستای اهداف حکومت جمهوری اسلامی برای اسلامی کردن بانک ها مورد استفاده قرار گرفت. یکی از ویژگی های اساسی این عقد اشاعه طرفین در سود و زیان حاصل از فعالیت تجاری است و بعلاوه فقیهان عقد مضاربه را با وجه نقد و تنها در صورتی صحیح می دانند که عملیاتی که توسط عامل انجام می شود عملیات تجاری باشد که این شرط در مواد (36) و (37) آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده (9) قانون عملیات بانکی بدون ربا نیز مطرح شده است. مقاله پیش رو در پی آن است تا با روش توصیفی-تحلیلی علاوه بر تحلیل نظر فقها در خصوص ماهیت و چگونگی انعقاد این عقد با تأکید بر رویه عملی بانک ها و تحلیل اقتصادی آن، تصویر واضحی از وضعیت سود معین در این عقد ارائه نماید. یافته ها نشان می دهد باتوجه به فلسفه تأسیس مضاربه و استفاده از عمومات موجود می توان نوع عملیاتی که عامل برای تحصیل سود انجام می دهد را به همه انواع فعالیت های مشروع و قانونی تسری داد و عملاً بانک ها در مضاربه بانکی به دنبال دریافت میزان معینی از سود بدون توجه به نتایج واقعی حاصله از فعالیت تجاری هستند

ذات عقد مضاربه، اقتضای پذیرش تلازم نفع و ضرر را هم زمان و یا در طول هم دارد که همواره مورد توجه اهالی حقوق و اقتصاد بوده است. اختلاف دیدگاه در اِعمال شرط ضمان در این عقد و برداشت متفاوت از فقه و اعمال آن در قانون، فضای کارآمدی مضاربه را محدود کرده است. به نظر می رسد، این اختلاف در بستر نظام حقوقی مدرن و با حضور مکتب پوزیتیویسم که نقشی نوظهور در قوانین موضوعه دارد، درکنار عمومات مسلّم فقه، قابل حل است. در واقع برآیند تعامل دو مکتب، سبب استقرار تلویحی حاکمیتی است که پوزیتیویسم در بطن قوانین اشاره دارد. این پژوهش آشکار می سازد که محلّ تلاقی و اختلاف نظر در بحث شرط ضمان در مضاربه، هم سو با ضوابط مکتب پوزیتیویسم می تواند با حفظ آرمان های حقوقی و عدالت محور فقهی و کارآمدی اقتصادی، برطرف گردد؛ بنابراین عمل قانون در ضمیمه کردن عقد جدید به مضاربه، ضروری نیست و می توان سرمایه گذاری با شرط عدم ضمان سرمایه گذار نسبت به خسارات وارده به سرمایه را در قالب شناسایی عقد جدید تبیین نمود.

اصول کلی بهره برداری از منفعت مال، اصولاً پیرو مالکیت آن مال است؛ اما در جایی که مالکیت متزلزل است یا اولویت ندارد، نیازمند قاعده سازی جهت تعیین منفعت برای یکی از طرفین توافق است. هدف این پژوهش، رسیدن به یک معیار کلی تعیین منفعت برای جایی است که سکوت مقنن در خصوص ماهیت های ذکرشده یا مخالفت با نظریه آن در شرع وجود دارد. ازاین رو سؤال محوی این است که منفعت مبیع قبل از قبض در عقد بیع و مضاربه در حالت عدم کسب سود یا از بین رفتن سود به دست آمده، به چه کسی تعلق می گیرد؟ با جستار در یافته های فقیهان اسلامی، به روش تحلیلی- توصیفی ورود محتوای قاعده الخراج بالضمان در قانون مدنی ایران به عنوان یک قاعده عمومی شرعی در تعیین منفعت مزبور معرفی و در پس آن، مجالی برای اعتبارسنجی بیش از مدلول تلف مبیع قبل از قبض به عنوان قاعده متشرعه که فرض اولیه مبحث جاری است، باقی نمی ماند. لذا علاوه بر استظهار مؤیدات معانی ذکرشده، در مواد 551،483، 558 و 387 قانون مدنی ایران و ماده 1427 قانون مدنی عثمانی، اثر قهقرایی انفساخ در ماده 387 ق.م. و لزوم تعیین منفعت در مضاربه برای طرفی که شرعاً و قانوناً زیان حادث بر او فرض شده، به عنوان دستاوردهای نوآورانه پژوهش معرفی می شوند.

مذاهب فقهی اسلامی با استناد به دلایلی ، از جایز بودن ابضاع سخن گفته و تعاریف و تعابیر گوناگونی از ماهیت آن ارائه نموده اند، با توجه به تأثیر مبانی فقهی ابضاع بر روی ماهیت آن ، بررسی مبانی فقهی ابضاع ضروری به نظر می رسد. پرسش اصلی که تحقیق حاضر در پی پاسخ به آن می باشد آن است که« از دیدگاه مذاهب فقهی اسلامی چه دلایلی ابضاع را پشتیبانی می کند ؟» فرضیه تحقیق آن است که برخی از دلایل مورد استناد برای اثبات جایز بودن ابضاع بر جواز آن دلالت ندارند .این تحقیق با روش توصیفی و تحلیلی و با استفاده از منابع کتابخانه ای امامیه و مذاهب فقهی اهل سنت صورت گرفته است. نتیجه حاصل از این پژوهش نشان می دهد که اختلاف در ماهیت ابضاع موجب آن شده که از یک سو در درباره رکن و شرط بودن قید«تبرعی یا مجانی بودن»در ابضاع و استحقاق دریافت اجره المثل اختلاف پیش آید ؛ از سوی دیگر موجب آن شده که برخی ابضاع را عقد مستقل بدانند و برخی نیز آن را تابع عقد جعاله، یا وکالت و ... بشمار آورند . گاهی به دلایلی همچون آشنا نبودن صاحب سرمایه به تجارت و مانند آن ، ابضاع یک نوع احسان و کمک به رفع نیاز وی می باشد ، که دین آن را تشویق نموده است، از سویی به دلیل محترم بودن فعل مسلمان، عامل حق دریافت اجرت دارد، مگر آن که به مجانی بودن کار وی تصریح شود.

درخصوص مخارج سفر تجاری مضارب، اقوال مختلفی یافت می شود؛ ازجمله: 1) لزوم تأمین تمام مخارج 2) لزوم تأمین مخارج مازاد حضر 3) عدم لزوم تأمین مخارج. برای ضرورت تأمین تمام نفقه سفر مضارب به اطلاق عقد مضاربه، صحیحه علی بن جعفر و اجیر بودن عامل برای مالک و برای قول دوم به تعلق ربح به مالک و اجماع و برای قول سوم نیز به عدم فرق بین نفقه حضر و سفر و جلوگیری از تصرف در مال غیر، استدلال شده که پس از بیان تفصیلی اقوال و بررسی نقادانه ادله، درستی قول نخست که آیت الله خامنه ای نیز بر آن رأی هستند، نتیجه گردید. نسبت به محل تأمین مخارج نیز سه دیدگاه دیده می شود: 1) اصل سرمایه حتی با وجود کسب سود؛ 2) سود حاصله؛ 3) اصل سرمایه درصورت عدم حصول سود. تحقیقات نشان می دهد استدلال نظریه هایی که به تأمین نفقه از محل سود یا اصل سرمایه رأی داده اند منطقی نیست و حق آن است که با عنایت به ادله ای مانند اصل عدم توقف تأمین نفقه به حصول سود، انصراف نقص به سود، ارتکاز عرفی و صحیحه علی بن جعفر؛ درصورت کسب سود، هزینه سفر از محل سود تأمین شود و درصورت عدم حصول سود، تأمین نفقه از اصل سرمایه، صحیح به نظر می رسد.

زمینه و هدف: بحث عقود و قراردادهای مستمر از موضوعات مهمی است؛ که در فقه و حقوق ایران چندان مورد توجه قرار نگرفته است. هدف مقاله حاضر، بررسی شرط مدت در انعقاد عقود با تأکید بر عقد مستمر در فقه و حقوق ایران است. مواد و روش ها: مقاله حاضر توصیفی تحلیلی است. مواد و داده ها نیز کیفی است و از فیش برداری در گردآوری مطالب و داده ها استفاده شده است. ملاحظات اخلاقی: در این مقاله، اصالت متون، صداقت و امانت داری رعایت شده است. یافته ها: یافته ها نشان داد که قرارداهای مستمر در فقه هرچند شاید به این عنوان مطرح نشده باشند؛ اما از نظر مصادیق مخصوصاً در عقود معین کاملاً قابل انطباق با فقه بوده، آثار و احکام آنها از نظر مبانی و ضابطه های فقهی قابل قبول هستند. در عقود موقت با عدم تعیین مدت، عقد باطل می شود. و در عقود دائم تعیین یا عدم تعیین مدت، تأثیری در صحت یا بطلان آن ندارد. نتیجه: عامل زمان دارای اهمیت اساسی است؛ به گونه ای ک ه در بعضی از عقود عدم درج زمان و در برخی دیگر درج زمان، می تواند موجب بطلان عقد باشد. در قراردادهای عقود دائم در عقد ممکن است شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص خارجی اختیار فسخ معامله باشد. اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است. نتیجه این است که تعیین مدت برای خیار شرط امری لازم و فقدانان موجب بطلان است.

خلق پول در نظام بانکی پدیده ای مهم است که کیفیت و نحوه آن، آثار زیادی را در نظام اقتصادی ایجاد می نماید. ازاین رو تحلیل بسیاری از مباحث بانکی مانند مضاربه، به بررسی ماهیت و ابعاد خلق پول گره خورده است. اقتصاد دانان در تحلیل خود از فرایند خلق پول، آن را با دو رویکرد ضریب فزاینده و خلق پول درون زا (خلق پول از هیچ) تعریف نموده اند. طرفداران رویکرد ضریب فزاینده، خلق پول را عملیاتی منوط به سپرده گذاری تعریف کرده و در مقابل نیز دسته ای دیگر وابستگی به سپرده گذاری را در خلق پول نپذیرفته و معتقدند که بانک ها صرفاً با اعطای وام می توانند به خلق اعتبار بپردازند. ماهیت پول خلق شده در نظام بانکی و آثار و تبعاتی که در عقود بانکی علی الخصوص در مضاربه به همراه دارد مسأله ای است که نیازمند تحقیق و مطالعه است؛ چراکه تحلیل دین بودن از پول های خلق شده بانکی موجب ایجاد چالش مضاربه بر دین گردیده که از منظر مشهور فقهای امامیه غیرصحیح و باطل است و ازاین رو تسهیلات مضاربه بانکی دچار اشکال می گردد. این مقاله که با روش توصیفی و تحلیلی گردآوری شده در تلاش است ازآنجاکه دین یا عین بودن ماهیت خلق پول آثار جدی در بانکداری بدون ربا دارد، ابتدا در ماهیت دین و یا عین بودن خلق پول اتخاذ مبنایی نموده و سپس با بررسی جواز یا عدم جواز مضاربه بر دین، به تطبیق این مطالب پرداخته و نتیجه گیری نماید. در نهایت این تحقیق پس از بررسی های صورت گرفته با تأکید بر حکم مشهور مبنی بر عدم جواز مضاربه بر دین، حکم به صحت چنین معامله ای با پول های خلق شده توسط نظام بانکی می نماید.