پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب

مفهوم حسن نیت در بسیاری از نظام های حقوقی به رسمیت شناخته شده و آثار مهمی برای آن لحاظ می شود. ازجمله درحقوق آلمان و انگلیس به این مفهوم توجه ویژه ای شده و در زمینه های مختلفی تأثیرگذار است. یکی از مهم ترین این زمینه ها، در مسئولیت متصرف مال غیر (اعم از تصرفات حقوقی و مادی) است. در این نوشتار تلاش شده تا با روش کتابخانه ای به بررسی تطبیقی در رابطه با امکان تأثیر حسن نیت در مسئولیت متصرف مال غیر در رابطه با خسارات وارده به مال موضوع تصرف و کیفیت این تأثیر پرداخته شود. درحقوق آلمان و انگلیس، توجه به مفهوم حسن نیت و تأکید بر لزوم انتساب خسارت به رفتار متصرف برای مسئول شناختن وی درکنار تأثیرحسن نیت در احراز این انتساب، باعث شده تا حسن نیت متصرف در تصرفات مادی و حقوقی بتواند باعث سلب یا کاهش مسئولیت وی در هر دو قالب ضمان قهری و مسئولیت قراردادی گردد. اما در حقوق داخلی تأثیرپذیری از فقه و وسعت دایره شمول غصب و درحکم غصب باعث شده تا درتصرفات مادی کمتر بتوان ازمتصرف با حسن نیت حمایت نمود و به نظر می رسد راهکار حمایت از متصرف با حسن نیت درتفکیک شخص غاصب از شخص درحکم غاصب نهفته است. درحالی که در تصرفات حقوقی، انتساب خسارات به رفتارشخص متصرف بیشتر اهمیت یافته و تا حدودی وضعیت مشابه حقوق آلمان و انگلیس است.

احکام پیشینی قانون نمی توانند کلیه وضعیت های ممکن در آینده را پیش بینی و تنظیم کنند، علاوه بر آن قانون از کلمات تشکیل شده و کلمات بافتی باز دارند؛ به این معنی که همواره مستعد تفاسیر و برداشت های متفاوت هستند. این موضوع نقش قضات را در تعیین محتوای قاعده حقوقی بسیار حیاتی کرده است. در مبانی نظام حقوقی ایران این نقش چگونه قابل ارزیابی است؟ فراتر از آن، جایگاه قضات در خلق قاعده حقوقی یا به بیان دقیق تر نقش آنها در تقنین چیست و این جایگاه چه نسبتی با مبانی حقوق عمومی و ملاحظات معطوف به تفکیک قوا دارد؟ پژوهش توصیفی تحلیلی حاضر تلاش کرده است در پاسخ به پرسش های مذکور چارچوب مفهومی تقنین قضایی را در پرتو نظریه «واقع گرایی حقوقی» بررسی کرده و حدود مشروع تصرف قضات را در تولید قاعده حقوقی از منظر حقوق عمومی تحلیل کند. این تحلیل از یک سو مستلزم تبیین نسبت فقه و شریعت با قضاوت و قانونگذاری است و از سوی دیگر نیازمند سنجش نسبت نظام حقوقی ایران با یکی از مکاتب مدرن فلسفه حقوق یعنی مکتب «واقع گرایی حقوقی» است. براساس یافته های پژوهش، از نظر تاریخی «قاضی مجتهد» مرجع اِعلام و اِعمال قاعده حقوقی بوده و همین امر شباهت هایی را میان نقش قاضی در نظریه فقهی با نقش قاضی در مکتب «واقع گرایی حقوقی» ایجاد می کند، هرچند در حال حاضر جایگزینی اجتهاد فردیِ قضات با اراده نمایندگان در قوه مقننه، صورت بندی جدیدی در اصول بنیادین نظام حقوقی به وجود آورده است.  

قانون تجارت ایران در ماده (418)، تاجر ورشکسته را از تاریخ صدور حکم از مداخله در اموال و تصرفات مالی خود منع نموده است. اما به بیان ضمانت اجرای این مداخله نمی پردازد و صرفاً عبارت ممنوعیت را به کار برده است. سوالی که در این زمینه مطرح می گردد آن است که اگر تاجر ورشکسته پس از صدور حکم ورشکستگی در اموال و دارایی های خود تصرفاتی انجام دهد یا نسبت به آنها معاملاتی منعقد کند ضمانت اجرای چنین تصرفات و معاملاتی چیست؟ در پاسخ به این پرسش میان دکترین حقوق داخلی و خارجی اختلاف نظر وجود دارد. برخی از حقوقدانان قائل بر وضعیت بطلان مطلق چنین تصرفاتی هستند و پاره ای از حقوقدانان، دیدگاه بطلان نسبی را برگزیده اند و عده ای دیگر میان معاملات انجام شده قبل از اعلان ورشکستگی و بعد از آن تفکیک می نمایند. در عین حال، برخی طرفدار نظریه عدم نفوذ می باشند. پژوهش حاضر با روش توصیفی و تحلیلی ضمن طرح دیدگاه های مختلف و نقد و بررسی آنها در نظام حقوقی ایران و همچنین مطالعه موضوع در فقه امامیه و حقوق ایالات متحده آمریکا و انگلیس به این مهم دست یافته است که نظریه «وضعیت مراعی» راه حل مناسب تری برای بیان ضمانت اجرای تصرفات حقوقی تاجر ورشکسته پس از صدور حکم ورشکستگی است.

دربین قراردادهای تجاری، به گروهی از قراردادها برمی خوریم که می توان آن را زیرمجموعه عقود اذنی دانست، (این قراردادها عبارتند از: دلالی، حق العمل کاری، عاملیت و نمایندگی تجاری)، از این روی احکام وآثار عقود اذنی برآنها مترتب می شود و تاثیر آن در مراحل قانونگذاری، آراء و تصمیمات دادگاهها و مراجع شبه قضایی ودستگاههای اجرایی مورد توجه قرارمی گیرد. مأذون بودنِ متعهد و دارا بودن وصف امانت، دو عنصر تعیین کننده برای این دسته از عقود است. با این بیان، چنانچه ایفای تعهد، فاقد وصف امانی باشد و یا خارج از قلمرو إذن اصیل انجام پذیرد، به معنای عدم وفای به عهد، یا حداقل غیرنافذ بودن آن قرارداد است. نتیجه پژوهش حاضر در یک مطالعه تطبیقی نشان می دهد که در نظام حقوقی انگلیس، این عقود را نوعی قرارداد وکالت یا همان نمایندگی دانسته اند؛ در فقه امامیه، اگرچه به دلیل نوپدید بودن این نوع معاملات تجاری، تاکنون هیچ فقیهی به بحث از عقود اذنی تجاری نپرداخته است، اما با مراجعه به قواعدکلی مطرح شده در فقه امامیه، این نوع معاملات تجاری را می توان از مصادیق عقود اذنی دانست؛ در نظام حقوقی ایران، با درنظر گرفتن چالش های مطرح شده در دکترین حقوقی، فی الجمله همسویی آن با فقه امامیه ونظام حقوقی انگلیس وجود دارد.

در مبارزه با معضل فساد، واکنش سازمان جامعه مدنی اغلب از مجرای طیفی از بازیگران غیردولتی نشان داده می شود که در دو سطح ملی و بین المللی در حال فعالیت اند. در حقیقت، ماهیت این گونه سازمان ها به دلیل تخصص های موجود در آنها، گستره ارتباط با افکار عمومی و عمق شناخت از ذائقه عمومی، به ویژه در رعایت الزامات شایسته قانونی در ساختار های رسمی، می تواند حمایتی چشمگیر در حوزه های مختلف سازمان دولت و حکومت، به ویژه در نظام قضایی پدید آورد. در این نظام، تمرکز در نقش ها و حوزه صلاحیت مقامات معدود، وجود شبکه های نفوذ داخل دادگاه، پیچیدگی و اطاله مراحل رسیدگی همراه با عدم شفافیت و افزایش ابهامات در قوانین، زمینه های بروز فساد را فراهم می سازند. بنابراین، به نطر می رسد، نظارت، مشورت و مداخله خارج از ساختار در عملکرد دستگاه ها که خود به نوعی موید اصل شفافیت و التزام به حاکمیت قانون است، از عوامل بهبود کارکرد نظام قضایی قابل تأمل است. در همین راستا، این پژوهش با رویکرد توصیفی-تحلیلی نشان می دهد که سازمان های غیردولتی به طور فزاینده ای در مشارکت با بخش عمومی ایفای نقش می کنند و با بازیگران دولتی در توسعه و اجرای برنامه های مبارزه با فساد، از جمله به عنوان ناظر اجتماعی، همکاری می کنند. سایر فعالیت های این سازمان ها شامل برگزاری نشست های هدفمند و گفتگوهای دغدغه-محور برای توسعه گفتمان جدید در حوزه عمومی، رایزنی و ارائه مشاوره به شهروندان (افشاگران فساد)، توسعه دستورالعمل های مشورتی و توصیه های راهبردی، انجام اقدامات نظارتی و مشارکت در قانون گذاری است.

در همه نظام های حقوقی یکی از مسایل مبتلابه خانواده ها پس از طلاق، مسئله حضانت کودکان است. حضانت در حقوق ایران به مفهوم نگهداری کودک، مواظبت و مراقبت از او و تنظیم روابط او با خارج و در حقوق کانادا و انگلیس به مفهوم کلیه حقوق، وظایف، اختیارات، مسئولیت ها و اختیاراتی است که طبق قانون والدین در رابطه با کودک و اموالش دارند. سوالی که پاسخ به آن از اهمیت بسیاری برخوردار است این است که طلاق چه تأثیری بر حضانت کودک مطابق قوانین حقوقی ایران، انگلستان و کانادا دارد؟ به نظر می رسد درحقوق ایران اگرچه فی نفسه طلاق تاثیری نسبت به اولویت یکی از زوجین نسبت به حضانت فرزند یا فرزندان ندارد ولی عملا به علت زندگی زوجین در کنار هم قبل از طلاق بحث اولویت پدر یا مادر نسبت به حضانت فرزند عینیت پیدا نمی کند بلکه این عینیت پس از طلاق ظهور و بروز می یابد. به نظر می رسد درحقوق کانادا و انگلیس اولویت جنسیتی صریح در حضانت پس از طلاق تقریبا از دهه 1970 کنار نهاده شده و قانون حضانت بر یک استعلام مستقل از جنسیت درباره بهترین منافع و مصالح کودک متمرکز شده است و بدینگونه طلاق تاثیری نسبت به اولویت یکی از زوجین نسبت به حضانت فرزند یا فرزندان ندارد. روش تحقیق، توصیفی- تحلیلی و اسنادی و به شیوه کتابخانه ای است. پس از تجزیه وتحلیل مطالب این نتیجه به دست آمد: نخست باید اشاره گردد که حقوق کانادا با حقوق انگلستان در بیشتر مباحث مشابه است. دوم، حضانت در ایران تنها سرپرستی کودک را دربر می گیرد ولی در حقوق کامن لا، علاوه بر سرپرستی، ولایت و قیمومیت را نیز شامل می شود. در حقوق کامن لا پدر و مادر مشترکا می توانند نسبت به حضانت اقدام نمایند و هیچ اولویتی بین آن ها وجود ندارد و این دادگاه است که براساس بهترین مصالح و منافع کودک رأی صادر می نماید حضانت برعهده کدام یک از پدر یا مادر باشد. درضمن، ازدواج مادر تأثیری در حضانت ندارد. اما در حقوق ایران، اگرچه حضانت کودک تا 7 سالگی با مادر است، اما ولایت همچنان با پدر است. هرچیزی که موجب خسران کودک شود از جمله جنون موجب سلب حضانت می گردد. قانون گذار ایران، ازدواج مادر را موجب سلب حضانت قرار داده است ولی ازدواج پدر را در سلب حضانت موثر ندانسته است. اگرچه مطابق ماده (41) قانون حمایت از خانواده مصوب (1391) دادگاه می تواند مدت حضانت و فرد حاضن را براساس مصلحت کودک افزایش و یا تغییر دهد.

انسان های دارای معلولیت، عمده ترین اقلیت جامعه بشری به حساب می آیند. اما علیرغم جایگاه اسلامی، بین المللی و داخلیِ اصول بنیادین حقوق انسانی؛ نظیر حیثیت ذاتی انسان و برابری، این گروه در استیفای حقوق خویش نسبت به سایرین، با محرومیت مواجه بوده اند که ضرورت اقدامات مؤثر برای تضمین حقوق آنان، بحث «تبعیض مثبت» را مطرح کرده است، به نحوی که در اسناد بین المللی، همانند موازین اسلامی و قوانین داخلی، این عنصر به مثابه مبنایی حمایتی عمل می کند. پرسش اصلی نوشتار این است که تبعیض مثبت به عنوان مبنای حمایتی، چه آثار و پیامدهایی در تضمین و حمایت از حقوق معلولان در نظام داخلی و بین المللی دارد؟ این مقاله با روش توصیفی-تحلیلی منتج به این یافته است که تبعیض مثبت به دلیل برخورداری از جایگاه عقلانی و فطری، مشروعیت بخش و عامل مهم شناسایی حقوق حمایتی برای افراد دارای معلولیت می باشد. اصلی ترین تأثیر حقوقی تبعیض مثبت، به رسمیت شناختن این عنصر در قوانین داخلی و اسناد بین المللی می باشد تا معلولان از حقوق خود و مشارکت اجتماعی برابر با سایر شهروندان بهره مند گردند که در این راستا کنوانسیون حقوق افراد دارای معلولیت مصوب 2006 و قانون حمایت از حقوق معلولان مصوب 1397 مجلس شورای اسلامی، به عنوان نماد تأثیرپذیری از تبعیض مثبت در حمایت از معلولین محسوب می شوند. البته شایان توجه است که اقدامات داخلی از جهت الزام، از پشتوانه اجرایی قوی تری نسبت به عرصه بین المللی برخوردار است. با این همه باید اذعان کرد که در ادبیات حقوقی کشور ما در خصوص تبعیض مثبت برای افراد توان خواه نظریه پردازی جامعی صورت نگرفته است.

دو راهکار اخطار، تذکر و وعظ در دادرسی اسلامی و هشدار در انگلستان دارای شباهت های اساسی می باشند. از جمله این شباهت ها می توان به خارج نمودن پرونده از مسیر رسمی فرآیند عدالت کیفری، کاستن هزینه اقتصادی نظام عدالت کیفری، جلوگیری از برچسب مجرمانه خوردن، اخطار به مرتکب جرم در مورد رفتار گذشته و هشدار به مراقبت از رفتارهای آینده، شرم سار نمودن بازپروراننده و ... اشاره کرد. با وجود آثار مثبت وعظ در دادرسی اسلامی که مبتنی بر مصلحت اندیشی قضایی در حوزه تعزیرات و قاعده التعزیر بما یراه الامام می باشد و با وجود امتیازات فراوان هشدار در دادرسی انگلستان، مقنن ایرانی غفلت کرده و از این دو استفاده ای نبرده است. هرچند در قوانین پراکنده تصویب شده قبل از قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1392 و آیین دادرسی کیفری همان سال به موضوع وعظ به عنوان یکی از درجات تعزیر اشاره شده، این نهاد در دو قانون فوق فراموش شده و هیچ گاه در رویه قضایی ایرانی جایگاهی نداشته است. استفاده از این نهاد در دادرسی ایرانی که با تورم پرونده های کیفری مواجه است، خصوصاً در جرایم کم اهمیت تر می تواند موجب تحقق آثار ذکر شده در فوق و تمرکز دستگاه قضایی بر پرونده های مهم تر شود. در مقاله حاضر با جمع آوری کتابخانه ای اطلاعات به روش توصیفی و تحلیلی، ابتدا به توصیف وضعیت وعظ و هشدار پرداخته شده و سپس نتیجه گیری لازم ارائه شده است.