پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب

کودکان از جهت ظرفیت و ظرافت های وجودی شان، آسیب پذیرترین افراد جامعه ی انسانی هستند و به دلیل این آسیب پذیری نیازمند حمایت می باشند؛ این آسیب پذیری بیشتر زمانی رخ می دهد که مخاصمه مسلحانه ای اتفاق افتد و با نادیده گرفتن حقوق فطری و شأن و کرامت انسانی موجب هلاکت، استثمار و سوء استفاده از کودکان - خصوصاً خشونت جنسی علیه دختران – شود و سلامت جسمی و روانی آنان در معرض خطر قرار گیرد. وانگهی، بر اساس تعالیم ارزشمند اسلام و تصریح حقوق بشردوستانه بین المللی، کودک به عنوان یک انسان کامل - خواه مسلمان و یا غیرمسلمان- بدون لحاظ مرزهای جغرافیاییِ مستقر در آن، زبان، نژاد و ... مُحِق است که سلامتی او تحت هر شرایطی به شکل شایسته ای تأمین شود. در پژوهش حاضر، با روش توصیفی تحلیلی تطبیقی، پس از بررسی مبانی حق سلامت کودک، آثار مخاصمات مسلحانه بر سلامت کودکان قربانی و درگیر و سازوکارهای تأمین این حق، با عنایت به نظام حقوقی اسلام و موازین و مقررات حقوق بشردوستانه بین المللی، این نتیجه حاصل شده است که بر افراد جامعه ی انسانی، نهادهای ملی و بین المللی و دولت ها لازم است که در حد توان و امکانات، از بروز خشونت علیه کودکان در مخاصمات ممانعت نمایند؛ ضمن این که، مطابق حقوق بشردوستانه اسلام، ضرورت دارد افرادی که سلامتی کودکان را در مخاصمات مسلحانه به هرشکل به مخاطره می افکنند، به اتهام جرایم جنگی، تعقیب و محاکمه و مجازات شوند؛ در حالی است حقوق بشردوستانه بین المللی، با وجود حمایت از سلامت کودکان و تعهدآوربودن شان، در صورت نقض حق سلامت، فاقد ضمانت اجراهای مناسب و کارآمد هستند.

کشورهای اسلامی به دلیل وجود اشتراکات فراوان درمنابع الهام بخش، زمینه بالقوه ای را برای همگرایی در موضوعات مختلف دارند. یکی از این موارد، همگرایی از طریق کاربست ابزارهای حقوقی به ویژه «تقنین مشترک» می باشد. تقنین مشترک می تواند به دو صورت بین المللی (معاهده) یا داخلی (قانون مصوب پارلمان) صورت پذیرد. مسأله اصلی در نوشتار پیش رو عبارت است از این که آیا کشورهای اسلامی می توانند در زمینه حقوق بشردوستانه، اقدام تقنینی مشترکی بنمایند؟مذاهب مختلف اسلامی، در زمینه احکام و فتاوای مربوط به زمان جنگ و رفتار نظامیان نسبت به افراد، اماکن و اهداف غیرنظامی اشتراکات فراوانی دارند. این اشتراکات، به گونه ای است که می توان بر پایه آن، اقدام به تقنین مشترک نمود. در این مقاله، با تأکید بر وحدت منابع حقوقی کشورهای اسلامی و سایر زمینه هایی که وجودشان در وصول به تقنین مشترک، یاری می رساند موانع پیش رو به ویژه در رابطه با چالش های هنجاری نیز بررسی شده است.  بر اساس این نوشتار، تقنین مشترک در موضوع حقوق بشردوستانه، ضمن رفع خلاء حقوقی داخلی کشورهای اسلامی (به دلیل نداشتن آیین های قانونمند برای رفتار نظامیان)، منافع متعددی را در عرصه حقوق بین الملل نصیب ایشان می گرداند. همچنین خنثی نمودن تبلیغات نادرست در زمینه احکام اسلام و مسأله ی اسلام هراسی نیز از نتایج این اقدام، به حساب می آید. در نتیجه، با توجه وحدت تاریخ، فرهنگ و منابع حقوقی و امکان رفع یا کاهش اثرگذاری موانع موجود، با توجه به وجود برخی سازوکارهای رسمی و غیررسمی لازم در جهان اسلام، قانون گذاریِ مشترک در این رابطه به عنوان یک نیاز ضروری و دست یافتنی ارزیابی می گردد.

نسبت شناسی حقوق و اخلاق یکی از مسائل پر دامنه در مباحث فلسفی حقوق می باشد. تاریخ تئوری حقوقی در غرب شاهد این مدعاست به گونه ای که نظریات حقوق طبیعی، اثبات گرایی حقوقی، نظریه تاریخی حقوق، رویکردهای انتقادی حقوق و ... هر یک به نوعی موضعی مشخص نسبت به تفکیک، وحدت یا تعامل قواعد حقوقی با هنجارهای اخلاقی ارائه کرده اند. هدف مقاله تبیین رابطه غایی حقوق با اخلاق است که به روش توصیفی تحلیلی انجام گرفته و از مطالعات تطبیقی فلسفه حقوق نیز بهره گرفته شده است. حقوق و اخلاق هر یک نظامی هنجاری ناظر به رفتار انسان ارائه می دهند که بر خلاف رویکردهای تفکیکی و اتحادی، در تعامل با یکدیگر می باشند؛ قواعد حقوقی مبتنی بر منطق ادراک اعتباریات عملی در راستای تأمین غایات و مصالح انسان اعتبار می یابند و از آنجا که مصالح اخلاقی تأمین کننده بخشی از  نیازها و مصالح انسان می باشد می تواند غایت قاعده حقوقی یا منشأ اعتبار آن قرار گیرد. البته این دیدگاه بدان معنا نیست که ضرورتاً باید جملگی قواعد و غایات اخلاقی به قاعده حقوقی تبدیل شوند بلکه به این معناست که در اعتبار قواعد حقوقی ناگزیر باید غایات اخلاقی در نظر گرفته شوند.

مقاله حاضر، یک بررسی مقایسه ای پیرامون موضوع «بهره» در یک سند مهم بین المللی، به هدف یافتن یکی از دلایل عدم الحاق ایران به سند یاد شده است؛ چه آن که ایران تا کنون، به کنوانسیون بیع بین المللی کالا ملحق نشده است. یکی از عوامل این امر، شبهه تعارض مقررات کنوانسیون با قواعد و ارزش های حقوق داخلی است. از جمله ی این موارد، پذیرش اصل بهره در دو ماده از متن کنوانسیون است. در این مقاله، موضوع بهره بر اساس مقررات کنوانسیون، بررسی و دستاورد آن با موضع حقوق داخلی پیرامون بهره مقایسه شده است. در پایان، این نتیجه حاصل شد که  فقط نسبت به یک مورد از دو موردِ پیش بینی شده برای اخذ بهره در کنوانسیون - یعنی تأخیر در ادای وجه لازم الاداء - یکی از الگوهای حقوق داخلی می تواند تا حدّی کارآ باشد. همچنین در بسیاری از موارد که یک طرف قرارداد بین المللی مبادله کالا، غیرمسلمان است با توجه به «قاعده فقهی الزام» می توان مستقیماً به دریافت بهره مبادرت نمود.

فوریّت خطر تهاجم، مناقشه آمیزترین شرطی است که برای توجیه دفاع مشروع عنوان شده است. چالش مورد بررسی در این پژوهش، دفاعیات در شرایط غیرتهاجمی و امکان یا عدم امکان توسعه بخشی به مفهوم فوریّت، اختصاصاً در خصوص دو موضوعِ «دفاع مشروع ظاهری» و «سندروم زنان آسیب دیده» است که در روی دادِ دو وضعیت، حمله ی فوری و عینی وجود ندارد. مفهوم شناسیِ فوریّت و بیان رویکردهای رایج در مورد دو موضوعِ پیش گفته در حقوق غرب و سپس بررسی آن از منظر فقه و حقوق ایران، موضوع این پژوهش است.  موضع منتخب فقه اسلامی، عاقلانه و به دور از تعصب بوده و تنها در صورت وجود حمله ی فوری و عینی - بر اساس نظر برخی فقها- و یا قریب الوقوع - بر پایه ظنّ به وجود خطر، بر اساس نظر دیگر فقها- دفاع را مجاز دانسته است. در پایان، نتیجه آن است که دفاعیات در شرایط غیرفوری- اعم از این که اساساً حمله ای وجود نداشته و یا حمله فوری نبوده است- نمی تواند بر اساس دفاع مشروع توجیه گردد.

سنت گرایی و مدرنیسم رویکردهای متمایزی در هستی شناسی، شناخت شناسی و انسان شناسی برگزیده اند. این نوشتار نسبت این تمایز در روش شناسی حقوقی را بررسی می کند و به این پرسش پاسخ می دهد که روش شناسیِ مدرن چه فرایندی را سپری کرده و این فرایند چه تأثیری بر روش شناسیِ حقوقیِ مدرن بر جای گذاشته است و آیا این تأثیرها ماهیت حقوق مدرن و حقوق سنّتی اسلام را متأثر ساخته است؟ رهیافت این پژوهش مدرنیسم را جایگزینی شناخت شناختی با هستی شناسی می داند که خود را در قالب پژوهش باز می نماید و پارادایم علمِ فیزیک محور را به دیگر علوم تسرّی می دهد. حقوق مدرن نیز خود را علم به مثابه روش اثباتی معرفی می کند که حقوقی متمایز، عینی، سکولار و رسمی شده را شکل می دهد؛ در حالی که حقوق سنّتی با پذیرش متافیزیک، روش را کاشف از واقع می داند، نه ایجادکننده آن. در این رویکرد حجیت قطع مشروعیت بخش روش شناسی است که آن را غیرمتمایز و غیرعینی، ذیل الهیات و ملتزم به گزاره های دینی و اخلاقی می کند.

با وجود توسعه ای که در حمایت از حقوق غیرنظامیان، اسیران و حتی بیگانگان در مخاصمات - به ویژه در سده بیستم - ایجاد شده است اما درباره تعهد دولت ها به حمایت از سربازان و نیروهای خودی چنین پیشرفتی در نظام های حقوقی به غیر از نظام حقوقی اسلام مشاهده نمی شود. کنوانسیون های چهارگانه ژنو و پروتکل های الحاقی آن، گام های مهم حقوقی در حمایت از غیرنظامیان و اسیران محسوب می شوند اما گام های مشابهی برای تعهد دولت ها به حمایت از سربازانِ خودی اتخاذ نشده است؛ آنچنان که برخی دولت ها سربازان را به مثابه مایملک خود می نگرند و هر رفتاری را با آنها مجاز می دانند. تحولاتی نظیر «بیماری سندروم خلیج فارس» و بحران تجاوز جنسی در ارتش آمریکا به ویژه در جریان اشغال افغانستان و عراق، تعهد دولت ها برای حمایت از نیروهای خودی را در کانون توجه قرار داد. با توجه به فقدان اسناد بین المللی درباره تعهد دولت ها به حمایت از سربازان خودی، به نظر می رسد از جهت نظریه پردازی، حقوق قابل استخراج در این خصوص، باید از منابع حقوق بین الملل بشر و بشردوستانه ی عرفی و به ویژه از اصل حق حیات و کرامت انسانی برگرفته شود. مفاد کنوانسیون های ژنو، پروتکل های الحاقی آن و بیش از (20) قاعده از (161) قاعده استخراج شده توسط کمیته بین المللی صلیب سرخ، به طور غیرمستقیم رهنمودهایی درباره تعهد دولت ها به حمایت از سربازان خودی ارائه می دهند..