محمدباقر پارساپور

یکی از موضوعات قابل بحث در حقوق رقابت، معاملات تبعیض آمیز است. منظور از معاملات تبعیض آمیز قراردادهایی است که با وجود یکسان بودن اوضاع و احوال، در یکی از آن ها تبعیضی توجیه ناپذیر وجود دارد. این معاملات، از منظر حقوق رقابت، ضدرقابتی و ممنوع شناخته شده است. در این مقاله، نویسندگان به بررسی مبانی ممنوعیت معاملات تبعیض آمیز پرداخته اند. این مقاله نشان می دهد که مبنای ممنوعیت معاملات تبعیض آمیز در آمریکا رفاه مصرف کننده، مبارزه با انحصار و حمایت از بازار اقتصاد آزاد است. در اتحادیه اروپایی نیز مبنا حفاظت از بازار مشترک و ساختارهای رقابتی است. در ایران نیز، بر مبنای عدم جواز سوء استفاده از حق، نظم عمومی و قواعد فقهی چون قاعده لاضرر و منع اخلال در نظام، این معاملات ممنوع شده است. بنابراین، با وجود دیدگاه های اقتصادی مخالف ممنوعیت این قراردادها، همچنان علل و مبانی حقوقی محکمی وجود دارد که لازم است این معاملات با شرایط خاصی ممنوع باشد. روش تحقیق تطبیقی است و مبانی ممنوعیت این معاملات از منظر اقتصادی و حقوقی در سه نظام حقوقی آمریکا، اتحادیه اروپایی و ایران مورد مداقه قرار گرفته است.

در راستای اجرای طرح های عمومی، که توسط دستگاه های اجرایی به انجام می رسد، گذشته از تملک ملک، ممکن است خساراتی به صاحبان املاک واقع در محدوده طرح وارد شود. پرسشی که در این باره مطرح می شود این است که آیا می توان دستگاه اجرایی را مسئول پرداخت غرامت در قبال این قبیل خسارت ها شناخت یا خیر. این مسئله از مسائل مهم مورد ابتلا در بسیاری از کشورهاست که بعضاً مغفول مانده است. در مقاله حاضر به شیوه تحلیلی و تطبیقی به بررسی این موضوع در رویه قضایی ایران پرداخته شده است. به طور کلی در حقوق انگلیس در این باره از سه نوع خسارت یاد می شود: خسارت ناشی از تملک بخشی از ملک؛ خسارت ناشی از نوع عملیات و بهره برداری از طرح و خسارت ناشی از سلب حق. کیفیت تعیین غرامت در مورد اول بر مبنای سه قاعده ارزش متقارن یا کاهش ارزش و قاعده قبل و بعد و در مورد دوم بر مبنای شیوه پرداخت خسارت در حوزه مسئولیت مدنی و در مورد سوم بر مبنای ارزیابی هزینه های جابه جایی یا اتمام فعالیت تجاری صورت می پذیرد. قانون و رویه قضایی ایران در ارتباط با خسارات نوع اول و دوم فاقد قواعد متناظر است و در مورد خسارت نوع سوم نیز رویه قضایی معیار روشنی ارائه نمی کند. در برخی موارد تعیین غرامت منوط به توافق طرفین یا در حد خسارات مقطوع می باشد. با این حال به نظر می رسد که در حقوق ایران می توان بر اساس قواعد و اصول پذیرفته شده توجیه مقبولی را در اِعمال قواعد موجود در حقوق انگلیس فراهم آورد.

بحث درباره امکان و امتناع الحاق شرط جدید به عقد، مورد توجه فقها اعم از قدمای از ایشان و متأخرین بوده و همچنین توجه حقوق دانان ایرانی را نیز به خود جلب نموده است ولی کماکان اختلاف در میان نظرات، باقی است. به نظر می رسد این اختلاف ریشه در اختلاف نگاه صاحب نظران به تعریف شرط و ایضا در دید ایشان به کیفیت انشاء اعتباریات است. از این رو لازم به نظر می رسید که پس از گردآوری آراء مهم، طبقه بندی نوینی از این عناوین عرضه شود تا فهم عوارض مسئله سهل تر و پرداخت به مسئله پژوهش، ساده تر گردد. بدین مناسبت این مقاله با روش توصیفی-تحلیلی به بررسی منابع گردآمده از مطالعه کتابخانه ای آثار صاحب نظران پرداخته و پس از تشریح نظرات موافقان و مخالفان الحاق شرط به عقد و دسته بندی اقوال صاحب نظران از هر دو گروه، همچنین تنقیح ملاک متخذ مؤلفین درباره ضابطه ارتباط شرط و عقد، نتیجه می گیرد که شرط از آن رو که الزام و التزامی است که به نحو جعلی و قراردادی به عقدی مرتبط شده، می تواند بر عقدی که سابقا موجود بوده است، لاحق شود و در نتیجه ی این الحاق، لازم الوفا محسوب گردد. همچنین از آن رو که شرط ماهیتی اعتباری است، دخل و تصرف در ماهیات اعتباری در اختیار خالقان آن ماهیت خواهد بود. بنابراین همان اراده ای که خالق ماهیت حقوقی اصلی (عقد) بوده می تواند درباره لواحق به آن ماهیت (شروط الحاقی)، تصمیم بگیرد و قبض و بسط محتوای عقد را اراده کند.

در راستای تضمین و تسهیل وصول مطالبات ناشی از روابط قراردادی یا غیر قراردادی، عقودی مورد پذیرش نظام های حقوقی قرار گرفته است که از آن ها تحت عنوان عقود وثیقه ای یاد می شود. با توجه به اینکه این دسته از عقود غالباً مبتنی بر یک عقد پایه هستند، از جمله عقود تبعی نیز محسوب می شوند. پس از انعقاد عقود مذکور ممکن است عقد پایه بنا به دلایلی منحل شود؛ در این صورت بحث خواهد بود که انحلال عقد پایه چه تأثیری بر عقود وثیقه ای دارد. در این خصوص میان فقها و حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد. برخی معتقد به تبعیت عقود وثیقه ای از عقد پایه در مرحله حدوث و بقا بوده و برخی تبعیت را محدود به مرحله حدوث می دانند. به نظر می رسد نمی توان به طور مطلق در این خصوص اظهار نظر کرد. بر این اساس در نوشتار حاضر با تفکیک عقود وثیقه ای به دو دسته «انتقالی» و «تضمینی»، تأثیر انحلال عقد پایه بر آن ها را به طور مجزا بررسی می کنیم تا با توجه به رویکرد قانون گذار، دیدگاه صحیح تبیین گردد.

معاملات تبعیض آمیز، قراردادهایی هستند که علی رغم یکسان بودن اوضاع واحوال، در یکی از آن ها تبعیضی غیرقابل توجیه وجود دارد. در نظام های حقوقی، شرایط خاصی برای ممنوعیت، لحاظ شده است. برخی از این شرایط مربوط به خود قرارداد هستند؛ مانند همسان بودن معاملات و شرط اعمال محدودیت موضوعی که تنها در آمریکا وجود دارد. برخی از این شرایط در خصوص طرفین منعقد کننده قرارداد است؛ مانند قدرت انحصاری بنگاه اقتصادی و یا وضعیت اقتصادی مسلط. برخی شرایط، شروط حقوق رقابتی هستند. شروط رقابتی شامل اخلال در رقابت و ورود آسیب رقابتی، اعمال تبعیض میان خریداران رقیب است. شرط ورود ضرر بر بازار بین ایالتی که در آمریکا آمده و ورود ضرر بر تجارت میان کشورهای عضو که در حقوق اتحادیه اروپایی پیش بینی شده است؛ ولی در نظام حقوقی ایران موضوعیت نداشته است. بنابراین در هر سه نظام حقوقی، شروط خاصی برای ممنوعیت بیان شده است. در آمریکا این محدودیت ها بیش تر است و اکثر معاملات قانونی تلقی می شوند. مهم ترین تفاوت میان اتحادیه اروپا و ایران نیز در این است که در اتحادیه اروپا، تنها معاملاتی ممنوع هستند که از جانب بنگاه اقتصادی در وضعیت مسلط، واقع شده باشند. این امر باید در حقوق ایران نیز مورد تأکید قرار گیرد. همچنین بر اساس ظاهر قانون ایران، شرایط ممنوعیت معاملات تبعیض آمیز یک جانبه، سخت گیرانه تر از معاملات تبعیض آمیز چندجانبه است. در نهایت، بر اساس بررسی شرایط ممنوعیت، مواد قانونی برای اصلاح قانون پیشنهاد شده است.

کارآمدی نظام ثبت زمین متاثر از مولفه های متعددی است که در دو سطح داخلی و مختص هر نظام حقوقی و بنیادین تقسیم می-گردد. در سطح داخلی مولفه های مذکور متاثر از ساختار نظام داخلی و به ویژه حقوق اموال است اما در سطح بنیادین مشترکات نظام های حقوقی متعدد، مورد مطالعه قرار می گیرد. پرسش آن است مولفه های بنیادین چیست و چگونه محقق می گردد؟ در این نوشتار با مطالعه تطبیقی در دو نظام ثبت زمین ایران و انگلستان پس از بیان مولفه های بنیادین ثبت زمین که عبارتند از؛ سادگی در فرایند ثبت دارایی های غیرمنقول، اعطای امنیت قانونی و اقتصادی به دارایی های غیرمنقول، ثبت کامل وضعیت اراضی، دقت و صحت در ثبت اطلاعات اراضی، دسترسی عمومی به اطلاعات ثبتی، استقلال نظام ثبت زمین، کم هزینه بودن تثبت دارایی های غیرمنقول، چگونگی تحقق این مولفه ها و میزان رویکرد هر دو نظام در تحقق چنین مولفه هایی مورد بررسی قرارگرفت. نتیجه نشان می دهد که در هر دو نظام کلیه مولفه ها به طور دقیق رعایت نمی گردد و در برخی موارد کاستی هایی وجود دارد که باید در جهت رفع آن برآمد.

به موجب ماده 36 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 حل اختلافات دست اندرکاران بورس و سایر اشخاص ناشی از فعالیت حرفه ای آنها، در صلاحیت انحصاری هیأت داوری بازار اوراق بهادار قرار گرفته است. در خصوص این نوع داوری مسائل مهمی قابل طرح است که مهمترین آنها حدود صلاحیتهای مختلف و ماهیت حقوقی عملکرد این هیأت است. صلاحیت این هیأت نسبت به سابق گسترده تر شده و امکان تداخل در صلاحیت هیأت داوری با صلاحیت هیأت مدیره سازمان یا دادگاههای دادگستری وجود دارد. در مواردی صدور حکم به جبران خسارت علیه مشاوران حقوقی ناشران اوراق بهادار نیز امکان پذیر است. ماهیت حقوقی هیأت داوری بورس نیز به دلیل فقدان شرایط عمومی داوری از جمله اختیاری بودن داوری و انتخابی بودن داوران، با داوری اصطلاحی متفاوت و دارای تشابه اسمی است. علاوه بر آن این هیأت به لحاظ فقدان شرایط، مرجع قضایی نیز محسوب نمی گردد و به نظر می رسد که با مراجع اختصاصی غیردادگستری شباهت داشته باشد.

سرمایه گذاران خارجی به نظام قضایی کشور میزبان و رسیدگی عادلانه و منصفانه به اختلافات بعدی میان این سرمایه گذران با دستگاه های دولتی و اتباع آن کشور است. هرچند که در ضرورت این امر تردیدی وجود ندارد اما تعیین مبنای حقوقی الزام دولت ها به رسیدگی موصوف و حدود تعهدات ایشان از اهمیت زیادی برخوردار است. یکی از نظریاتی که می تواند مبنای تعهد دولت به تمهید نظام قضایی عادلانه به منظور رسیدگی منصفانه به اختلافات ناشی از سرمایه گذاری خارجی باشد نظریه منع ممانعت از احقاق حق[1]  توسط دولت ها است. نظریه ای که از سده های میانی قرون وسطا در حقوق بین الملل پدیدار گشت و به  اهرمی جهت حمایت از حقوق اتباع بیگانه از جمله بازرگانان خارجی بدل گردید. هرچند این نظریه در بسیاری از زمینه های حقوق بین الملل از جمله حقوق بشر، داوری بین المللی و سرمایه گذاری خارجی مورد استناد داوران و حقوق دانان بین المللی قرار گرفت، لکن، پیوسته، مفهوم آن به ابهامی که ضرورت انعطاف و استناد بیشتر بدان بود، دچار شد. پس از تحولات عمده حقوق سرمایه گذاری بین المللی و تبدیل آن به شاخه ای مجزا از علم حقوق با منابعی مختص به خود، در اعتبار و  امکان بهره برداری از مفاهیم تاریخی این شاخه از حقوق تردید جدی ایجاد گردید و از جمله مفاهیم مورد تردید نظریه مورد بحث بود. تردیدی معقول که آیا همچنان می توان نظریه مذکور را جهت حمایت از حقوق سرمایه گذاران خارجی به کار بست و آیا محدودیت های این نظریه هنوز در حمایت از حقوق ایشان معتبر است یا برای پیگیری هدف پیش گفته باید مبنای جدیدی یافت؟ در این نوشتار هدف ابتدایی نگارندگان، زدودن گرد ابهام از این نظریه تاریخی و برشمردن مصادیق آن با استفاده از رویه قضایی و شناخت هرچه بیشتر آن است و در وهله بعدی ضروری است حدود اعتبار این نهاد مشخص گردد؟ آیا همچون گذشته این نظریه با تمام قیود خود مبنای برخورداری سرمایه گذاران خارجی از عدالت است؟ به نظر می رسد علی رغم آنکه این نظریه به خودی خود، در تحولات بعدی حقوق سرمایه گذاری خارجی موضوعیت خود را از دست داده، لکن، همچنان یکی از مصادیق قطعی تخلف دولت های میزبان است و عدم موضوعیت آن نیز صرفاً به جهت پذیرش معیارهای عام تر در رعایت حقوق سرمایه گزاران خارجی است. [1]. Denial of justice 

صلح در نظام های حقوقی مختلف ابزاری کارآمد برای حل و فصل اختلافات بدون نیاز به رسیدگی قضایی می باشد. در حقوق ایران، صلح به عنوان یکی از عقود معین بوده و علاوه بر حوزه حقوق خصوصی، در حقوق کیفری و دعاوی عمومی نیز کارآمد است. این پژوهش با رویکرد تطبیقی به روش توصیفی-تحلیلی با بهره گیری از منابع کتابخانه ای جایگاه صلح را در حقوق ایران بررسی و آن را  با سایر روش های حل و فصل اختلاف از جمله داوری، میانجیگری و سازش مقایسه می نماید. مطالعه نشان می دهد که صلح در نظام حقوقی ایران از انعطاف پذیری بالایی برخوردار است و موجب کاهش هزینه دادرسی، تقویت فرهنگ توافق و کاهش دعاوی قضایی می شود. بااین حال محدودیت هایی مانند تفسیر مضیق از قراردادهای صلح و عدم گسترش نهادهای صلح در برخی دعاوی وجود دارد. این پژوهش در پی پاسخگویی به این پرسش است که جایگاه و کارکرد نهاد صلح در حقوق ایران چیست؟ و چه تفاوت ها وشباهت هایی با سایر روش های حل و فصل اختلاف همچون داوری و میانجیگری دارد؟ در مقام پاسخ باید گفت که صلح در حقوق ایران ریشه در مبانی فقهی و اصول حقوقی دارد و به عنوان یکی از عقود معین در نظام مدنی ایران شناخته می شود. تفسیرهای مضیق از قراردادهای صلح و برخی محدودیت های قانونی مانع استفاده گسترده و کارآمد از آن می شود. نتایج این پژوهش نشان می دهد که استفاده از تجربیات نظام های حقوقی تطبیقی و تقویت نقش نهادهای جایگزین می تواند کارایی نهاد صلح را در نظام حقوقی ایران ارتقاء دهد. پیشنهاد می شود اصلاحات قانونی در جهت توسعه ظرفیت های صلح و تقویت جایگاه آن در نظام دادرسی انجام گیرد تا به عنوان ابزاری مؤثر برای حل اختلافات در حوزه های مختلف مورد استفاده قرار گیرد.

قانون در راستای حمایت از طرف قراردادی که نسبت به قیمت واقعی، عیوب و اوصاف مورد معامله ناآگاه بوده و با این ناآگاهی وارد معامله شده، اختیار فسخ پیش بینی کرده است. اما عدم اطلاع طرف قرارداد گاه در اثر سهل انگاری و عدم بررسی دقیق مورد معامله است. بررسی متون قانونی و دکترین حقوقی حاکی از آن است که سهل انگاری طرف قرارداد مانع از ایجاد اختیار فسخ نیست، در حالی که مصلحت حفظ استحکام معاملات، مقتضی آن است که سهل انگاری و کوتاهی شخص دارای اثر قلمداد گردد و با تعیین معیار نوعی، در مواردی که طرف قرارداد به میزان متعارف در رابطه با قیمت واقعی، عیوب و اوصاف مورد معامله تفحص ننموده، از شناسایی حق فسخ برای وی به دلیل جهالت به قیمت و عیوب و فریب خوردن در اثر تدلیس عرضه کننده، پرهیز گردد. در این مقاله، به روش تحلیلی- انتقادی، تکلیف طرف قرارداد مبنی بر تحقیق و تفحص پیرامون مورد معامله، با نگاهی به متون فقهی و رویکرد نظام حقوقی برخی از کشورهای اروپایی، مورد مطالعه قرار گرفته و این نتیجه به دست آمده است که در نظام حقوقی فرانسه و آلمان، در مواردی که طرف قرارداد می توانسته عیب را مشاهده نماید و بدان آگاهی یابد، امکان استناد به عیب مورد معامله برای برهم زدن قرارداد وجود ندارد در حالی که در حقوق انگلیس سهل انگاری طرف قرارداد سبب محرومیت شخص از طرح دعوای سوءعرضه و رها ساختن خود از التزام ناشی از قرارداد نمی شود.

هم گام با تحولات روزافزون اقتصادی و در راستای آن گسترش شرکت ها در عصر فرا رقابتی حاضر، شرکت ها برای کسب مزیت رقابتی، بیش از پیش به بازاریابی روی آورده اند. قراردادهایی که کارکرد بازاریابی دارند به انواع مختلفی قابل تقسیم هستند؛ یکی از متداول ترین نوع از این قراردادها، قرارداد توزیع انتخابی است. در نظام حقوقی اتحادیه اروپا قرارداد مذکور، توافقی الزام آور است که به موجب آن، عرضه کننده متعهد می شود محصولات (کالا و خدمات) را برای توزیع کنندگان مجاز(توزیع کنندگانی که براساس معیارهای انتخابی صلاحیت دارند) تأمین کند و در مقابل، توزیع کننده متعهد می شود محصولات را بین توزیع کنندگان مجاز یا مصرف کنندگان نهایی باز فروشی کند. با انعقاد قراردادهای توزیع انتخابی بین عرضه کننده و توزیع کنندگان، یک شبکه توزیع ایجاد می شود که به این شبکه، سیستم توزیع انتخابی گفته می شود. معیارهای انتخابی به انواع مختلفی تقسیم می شوند: 1) معیار کمی یا کیفی 2) معیار عینی یا شخصی 3) صلاحیت تجاری یا فنی. هدف از انتخاب سیستم توزیع انتخابی، برندسازی، حفظ ارزش برند و حفظ استانداردها و کیفیت در مرحله توزیع است به طوری که مشتری با خرید محصول، یک تجربه با کیفیت از خرید به دست بیاورد. در نظام حقوقی ایران با وجود کاربرد بسیار زیاد قرارداد مذکور، مفهوم و ماهیت حقوقی آن ناشناخته باقی مانده است و در قالب هیچ یک از عقود معین نمی توان آن را تحلیل کرد اما براساس اصل آزادی قراردادها در ماده (10) قانون مدنی، مورد پذیرش قرار می گیرد.

از نوشته های کامن لا و حقوق داخلی چنین برمی آید که نمی  توان همواره، مبنای واحدی را برای مسئولیت مدنی وبالتبع، مسئولیت امین پذیرفت. مسئولیت مبتنی بر تقصیر، مسئولیت محض و مسئولیت عینی مفاهیمی هستند که دربحث از مبنای مسئولیت مدنی به طور کلی شرح داده شده اند. اما به نظرمی رسد مسئولیت محض را نمی توان دارای یک مبنای مستقل برای مسئولیت مدنی دانست. مسئولیت مبتنی بر تقصیر نیز ریشه در استناد خساراتِ وارده به عامل زیان دارد و فی الواقع، تقصیر اصالتی ندارد. در مقابل، مسئولیت عینی می تواند دارای یک مبنای مستقل باشد. البته ذکر این مفاهیم، لزوماً به منزله وجود آنها درهر دو نظام حقوقی مذکور نیست اما شواهد زیادی حکایت از قرابتِ قابل تأملِ مبنای مسئولیت در این دو نظام دارد. از حیث عملکرد می توان گفت حقوق داخلی دربرخورد با نقض وظایف از ناحیه امین، با لحاظ مسئولیت عینی، در مقایسه با کامن لا که در سخت گیرانه ترین حالت، مسئولیت محض راپذیرفته، موفق تر است.

 اولیای قانونی در کلیه ی اقدامات مالی و غیرمالی خویش نسبت به کودک مکلف به رعایت مصالح وی می باشند. تعریف «مصلحت» در همه ی نظام های حقوقی توأم با گونه ای ابهام تعمدی است تا در شرایط گوناگون قابلیت تطبیق پذیری را داشته باشد. این ابهام در ساحت های تقنین، قضا و اجرا می تواند پدیدار شود و موجب گردد که ارزیابی مصلحت از چارچوب های معینی پیروی نکند. این مسأله در تبیین حدود و ثغور مصلحت کودک، به عنوان رکن اصلی حقوق وی، از اهمیت فزون تری برخوردار است. از این رو در این نوشتار، با هدف ارائه ی راهکاری اولیه برای کاستن از این بی قاعدگی وسیع، با تحلیل موضع نظام حقوقی ایران با ابتناء بر فقه امامیه و نیز رویه قضایی، و موضع کنوانسیون حقوق کودک با لحاظ  ملاحظات کلی کمیته حقوق کودک، کوشیده ایم معیارهایی کلان برای ارزیابی مصلحت کودک استخراج نماییم. از این رو در این مقاله ضمن ایجاد تمایز مفهومی میان مصلحت با اصطلاحات مشابه، نمونه هایی از ضوابط شکلی و ماهوی برای تعیین مصادیق آن پیشنهاد می شود.    

در فقه امامیه، حقوق ایران و اسناد مهم حقوق بازرگانی بین المللی شیوه های گوناگونی برای جبران خسارت قراردادیِ متعهدله از بابت نقض تعهد وجود دارد که آن ها را باید از شیوه های پیش گیرانه ی نقض تعهد تفکیک کرد. به طور معمول شیوه های جبران خسارت قراردادی مقرر در نظام حقوقی ایران و اسناد مذکور، قابل تقسیم به «شیوه های مشترک جبران خسارت» و «شیوه های خاص جبران خسارت» است. منظور از شیوه های مشترک جبران خسارت، شیوه هایی است که در اسناد بین المللی و حقوق ایران به آن ها اشاره گردیده است، مانند الزام به انجام عین تعهد. لیکن شیوه های خاص جبران خسارت، شیوه هایی است که صراحتاً در اسناد بین المللی وجود دارند و هنوز به حقوق ایران وارد نشده اند، نظیر قاعده ی تقلیل ثمن. همچنین در برخی موارد، برای متعهدله پس از نقض تعهد قراردادی، چندین شیوه ی جبران خسارت به وجود می آید که صرف نظر از منشأ قانونی یا قراردادی آن ها، امکان به کارگیری پاره ای از این شیوه ها، که با هم سازگار هستند، به صورت هم زمان وجود دارد. اغلب اسناد مهم بین المللی، برای مثال «کنوانسیون بیع بین المللی کالا» و «اصول حقوق قراردادهای اروپایی»، برخلاف حقوق ایران، به صراحت قابلیت جمع شیوه های جبران خسارت قراردادی را برای متعهدله به عنوان یک قاعده ی کلی پیش بینی کرده اند. با وجود این، راهکارهای اتخاذ شده در اسناد مزبور، نه تنها به وسیله ی قانون مدنی ایران نفی نشده است؛ بلکه مفاد آن ها از روح این قانون نیز استنباط می گردد و دلیل قابل قبول در این خصوص، پذیرش جمع بین حق مطالبه ضرر و زیان ناشی از تأخیرِ انجام تعهد با حق فسخ یا حق الزام متعهد به اجرای قرارداد و نیز جمع میان حق مطالبه ضرر و زیان ناشی از عدم انجام تعهد با حق فسخ در نظام حقوقی ما می باشد.