محسن برهانی

در این نوشته تلاش شده است تا محور نخست اندیشه فوکو یعنی دانش بر اساس دو عرصه تشکیل دهنده آن یعنی کردارهای گفتاری و کردارهای غیرگفتاری، رابطه آنها با یکدیگر، نحوه مفصل بندی شان و در نهایت چگونگی زایش معنا بررسی گردد. بنابراین پرسش اصلیِ این نوشته این است که بر اساسِ تحلیل های دیرینه تبارشناسانه معنا چگونه به وجود می آید؟ این پژوهش تلاش کرده است تا نشان دهد که مفصل بندیِ دو عرصه ذاتاً نامتجانس کردارها چگونه دانش را شکل داده و آن را ضرورتاً پارادوکسیکال می کنند و شکافی را در دانش می سازند که هرگز پرشدنی نیست. بر این اساس، معنا که وجه ظهور جدید یا نحوه جدید پدیدارشدنِ بدن هاست محصول همین فرآیند مفصل بندی است. روش این پژوهش کتابخانه ای و تحلیلی و توصیفی است. این مقاله نشان می دهد که این مفصل بندی منوط به هیچ اشتراک یا مطابقتی میان این دو عرصه نیست جز آنچه فوکو «انطباق استراتژیک» می نامد. از زاویه جامعه ایران، همین روش شناسی فوکو در بررسی تحولات معنا شاید به «ما» ایرانیان که همچنان درگیر مسأله سنت و مدرنیته و رابطه با آنها هستیم در تحلیل وضعیت مان کمک کند و نشان دهد که بر اساس چه منطقی اجزایی از گفتمان مندی های سنت حفظ شده و همچنان بر روی بدن ها چفت وبست می شوند و اجزایی دیگر فراموش شده، نادیده گرفته شده و یا حتی کتمان می گردند. از سوی دیگر این مقاله می تواند بنیادی باشد برای توضیح نحوه پدیدارشدنِ دولت در تحلیل های فوکویی، پدیدارشدن دولت به منزله شبان، به منزله کشتی بان، به منزله دادگاه یا هر چیز دیگر.

پذیرش اصل قانونی بودن جرم و مجازات در نظام حقوق کیفری ایران، بسیاری را بر آن داشته است تا به اعتبار عرف به عنوان یکی از منابع ارشادی حقوق اذعان نمایند. در حالی که بررسی تفصیلی عملکرد عرف در حوزه شناخت مفاهیم قانونی و استنباط از نصوص کیفری، آشکار می نماید که در مقام تشخیص صحیح حکم، توجه و عنایت به عرف، ناگزیر بوده و اغماض از آن، در عمل و نظر از سوی حقوقدان و دادرس میسور نیست. این نوشتار ضمن انکار ابتنای مولفه روانی پدیده کیفری و فروعات منبعث از آن در بحث از معاذیر و توجیهات کیفری بر سنجه های انتزاعی و خارج از فهم عرف، به ترسیم حوزه های الزامی تبعیت از عرف در این بخش از حقوق کیفری پرداخته است. در این راستا چنانچه به تفضیل خواهد آمد امتناع مقنن از تنقیح بسیاری از مفاهیم متخذ در نصوص کیفری، تعیین و تعیّن خارجی آنها را در ید تبادرات و تفاهمات عرف قرار خواهد داد. افزون بر این کاربست ملاکات عرفی حاصله از بنا و شیوه رفتاری در جامعه در مصداق  شناسی و شناخت بسیاری از قیود ذهنی ناظر بر تکوین و یا زوال مسؤولیت کیفری، در نهایت مرجعیت عرف به عنوان منبعی الزامی را به اثبات خواهد رساند.

فایده گرایی و سزاگرایی هم در باب جرم انگاری و هم در باب مجازات دارای گزاره های مهمی هستند. بسیاری از مواقع تحلیل ها و نتایجی که حاصل می شود از رهگذر شخص مجرم می گذرد. بررسی مسئولیت کیفری در سیستم فلسفی این نظریات دارای اهمیت ویژه ای است. مسئولیت کیفری دارای مؤلفه هایی است که هم تعداد آن ها و هم مفهوم آن ها در خصوص جرایم مختلف متفات است. یکی از مؤلفه های مسئولیت کیفری، شرط سنی است. فایده گرایی با استفاده از ارعاب و اصلاح و ناتوان سازی مجرم به دنبال مصلحت سنجی و پیشگیری از وقوع جرم است. لذا با در نظر گرفتن اقدامات تربیتی و تأمینی در سنین پایین به واکنش در برابر اطفال و نوجوانان می پردازد و با بیشتر شدن سن، مسئولیت به تدریج کامل می شود. بنابراین مؤلفه سنی مسئولیت در فایده گرایی سن است. در مقابل سزاگرایی با مبنا قراردادن استحقاق، رشد عقلی را به عنوان مؤلفه سنی مسئولیت کیفری لحاظ می کند.قانون ایران در جرایم تعزیری اطفال و نوجوانان منطبق با نظریه فایده گرایی و در جرایم مستوجب حد و قصاص منطبق با نظریه سزاگرایی است. قاضی در تعیین واکنش های مواد 88 و 89 با در نظر گرفتن هدف ارعاب و اصلاح و ناتوان سازی باید احکام مناسب صادر نماید. در حدود قصاص قاضی مکلف است علاوه بر بلوغ با جلب نظر کارشناس متخصص، رشد عقلی را احراز نماید. بنابراین در ماده 91 قانون مجازات اسلامی رشد عقلی مؤلفه سنی مسئولیت کیفری است و نباید صرفا در صورت بروز شبهه و به صورت استثنایی این ماده در احراز مسئولیت کیفری اطفال و نوجوانان مورد توجه قرار گیرد.

تعزیرات به عنوان یکی از پاسخ های کیفری پیش بینی شده در فقه، متکفل پاسخ دهی به بخش عمده ای از جرایم هستند و به دلیل همین گستردگی از اهمیت بسزایی برخوردارند. یکی از موضوعات تعیین کننده در تعزیرات موضوع الزامی یا اختیاری بودن اقامه تعزیر است. به این معنا که از نظر فقهی، آیا حکومت اسلامی در مواجهه با تعزیرات دارای تکلیف است یا در این حوزه اختیار دارد؟ به دیگر سخن، حاکم اسلامی حق اقامه تعزیر دارد یا مکلف به اقامه تعزیر است؟ در این نوشتار ضمن تحلیل مستندات فقهی دو رویکرد الزامی یا اختیاری بودن اعمال تعزیر، این نتیجه به دست آمده است که رویکرد الزام محور دارای مستند قابل اتکایی نیست و ادله شرعی، اختیاری بودن تعزیر را به اثبات می رسانند. بر این اساس قانونگذار ملزم به جرم انگاری همه اعمال حرام نیست و دست وی در عدم جرم انگاری باز خواهد بود.

بی تردید کارآمدی نظام مجازات های اسلامی ارتباط تنگاتنگی با ابتناء آن بر یک نظریه موجه، منسجم و هدفمند دارد. علیرغم اهمیت چشم گیر نظریه پردازی در شؤون مختلف اجتماعی، تنها معدودی از فقها روش خود را در ترسیم نظریات اجتماعی مورد بحث قرار داده و مبتنی بر آن به کشف نظام های اجتماعی پرداخته اند. آیت الله سیدمحمدباقر صدر با تفکیک فقه الاحکام از فقه-النظریات، بسترهای جدیدی را برای نظریه پردازی فقهی در شئون احکام اجتماعی و از جمله نظام مجازات ها فراهم نمود. این پژوهش که با روش توصیفی تحلیلی به عمل آمده در صدد آن است که ظرفیت های دیدگاه «فقه النظریه» را در رابطه با تأمین انسجام در کیفرگذاری مورد واکاوی قرار دهد. بر پایه یافته های این پژوهش، فقه النظریه با امکان پذیر ساختن نظریه پردازی روشمند فقهی، زمینه سازی برای هم افزایی آراء فقهای مختلف و نظام مند نمودن ابتکارات مقام ولایت فقیه در حوزه «منطقه-الفراغ»، می تواند موجب ارتقای هماهنگی انواع مجازات ها گردد. ماحصل این کارکرد فقه النظریه را می توان در انسجام قواعد ناظر به کیفرهای ثابت شرعی، انسجام میان اصول و اهداف کیفرهای ثابت و تعزیرات، و نهایتاً هماهنگی میان کیفرهای تعزیری در چهارچوب یک نظریه کیفری جامع ملاحظه نمود.