محمد عالم زاده

زمینه و هدف: عدم بازپرداخت تسهیلات ناشی از عقود بانکی مشارکتی از معضلات پیش روی نام بانکی است. بر همین اساس هدف مقاله حاضر، بررسی نقض تعهدات عقود مشارکتی بانکی است. مواد و روش ها: مقاله حاضر توصیفی تحلیلی است. مواد و داده ها نیز کیفی است و از فیش برداری در گردآوری مطالب و داده ها استفاده شده است. ملاحظات اخلاقی: در این مقاله، اصالت متون، صداقت و امانت داری رعایت شده است. یافته ها: یافته ها نشان داد ضمانت اجراهای کنونی نقض عقود مشارکتی بانکی، از کارآیی لازم برخودار نیستند. نظام حقوقی ایران در خصوص ضمانت های اجرایی قرارداد دچار نوعی افراط و تفریط است زیرا درصورتی که متعهد به تعهدات قراردادی خود عمل ننماید (ولو آن تعهد، جنبه اساسی و اصلی داشته باشد)، متعهدله حق فسخ نداشته و تنها می تواند الزام متعهد به اجرای عین تعهد را درخواست نماید و حق فسخ اصولاً آخرین راه است. نتیجه: نظام ضمانت اجراهای نقض تعهدات قراردادی با چهار ایراد عمده مواجه است: 1- عدم کارآیی و باز دارندگی، 2- عدم تناسب میان درجه تخلف و ضمانت اجرای آن، 3- عدم پوشش تمام زیان های زیان دیده و نادیده گرفته شدن قاعده لاضرر و اصل جبران کامل خسارت، 4- عدم پیش بینی برخی راه حل ها، جهت کاهش آثار زیان بار اقتصادی نقض قرارداد نظیر اعطای حق فسخ تا تعلیق در نقض قابل پیش بینی یا انجام معامله جایگزین از سوی زیان دیده؛ در واقع ضمانت اجراهای قراردادی، کمتر مورد تحلیل اقتصادی قرار گرفته است.

زمینه و هدف: انسان اقتصادی از موضوعات مهم اقتصاد لیبرال کلاسیک است که محل بحث و اختلاف نظر است. بر همین اساس، هدف مقاله حاضر، بررسی این سوأل است که مولفه های انسان اقتصادی چیست؛ و از منظر فقهی چه نقدهایی به مفهوم انسان اقتصادی وارد است. مواد و روش ها: مقاله حاضر توصیفی تحلیلی است. مواد و داده ها نیز کیفی است و از فیش برداری در گردآوری مطالب و داده ها استفاده شده است. ملاحظات اخلاقی: در این مقاله، اصالت متون، صداقت و امانت داری رعایت شده است. یافته ها: یافته ها نشان داد کسب منفعت شخصی، لذت گرایی و محاسبه گر و عقلایی بودن، از مهمترین ویژگی های انسان اقتصادی است. به مولفه های مورد اشاره نقدهایی وارد است؛ از جمله اینکه، انسان صرفاً درصدد کسب منفعت شخص نیست؛ بلکه دارای امیالی در راستای کسب منفعت جمعی نیز می باشدکه در مفهوم انسان اقتصادی نادیده گرفته شده است. علاوه بر این، انسان صرفاً لذت گرا نبوده و دارای ابعاد روحی نیز می باشد و در نهایت اینکه محاسبه گرایی انسان، مطلق نبوده و با محدودیت هایی مواجه است که امکان بهترین انتخاب را از وی سلب می کند.  از منظر فقهی نیز دو اصل استفاده بهینه از امکانات در راستای لذت توأمان مادی و معنوی و ایجاد منعفت و خیر عمومی به نحوی که عدالت برقرار شود مهمترین ویژگی های انسان اقتصادی است. نتیجه: در بینش اسلامی، بر خلاف اندیشه غربی که تنها به لذت طلبی و کام جویی مادی حداکثری می اندیشد، هدف نهایی رسیدن به سعادت حقیقی کمال مطلوب و قرب الهی است. به نظر لازم است در مولفه های انسان اقتصادی در معنای لیبرال کلاسیک آن تغییر صورت گیرد.

در قلمرو حقوق بین الملل خصوصی هرگاه قانون خارجی قابل اِعمال، مخالف نظم عمومی کشور مقر دادگاه باشد از اجرای آن جلوگیری می شود. در مورد معیار تشخیص مخالفت قانون خارجی با نظم عمومی مقر دادگاه ابتدا در مؤسسات و کنفرانس های بین المللی تلاش هایی در جهت احصای موضوعات مربوط به نظم عمومی صورت گرفت، لیکن به دلیل تفاوت فرهنگ، مذهب و تمدن کشورها این تلاش ها ثمربخش نبوده است، از این رو امروزه تشخیص این موضوع به مراجع قضایی واگذار شده است که از این شیوه، به روش تعیین استقرایی یاد می شود؛ اما اختیار وسیع قضات در اجرای این روش موجب گردید تا علمای حقوق بین الملل خصوصی راه حل هایی را جهت تحدید اختیار قضات ارائه نمایند. طرح دکترین حقوق مکتسبه، نظریه اثر خفیف نظم عمومی و دکترین شدت ارتباط با مقر دادگاه از جمله این تلاش ها بوده است. ماحصل نظریات یادشده این است که چنانچه اِعمال قانون خارجی صرفاً در عمل مخالف با نظم عمومی کشور مقر دادگاه باشد قاضی مقر دادگاه از اجرای قانون خارجی جلوگیری می نماید. این طرز تلقی از نظم عمومی با طبع استثنایی قاعده نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی نیز هماهنگی دارد.

فرزند خواندگی از مسائل با سابقه طولانی در زندگی بشر بوده است، به دلیل نیازهای عاطفی و روحی بشر به داشتن فرزند، تحت شرایطی اشخاص حاضر به پذیرش فرزند دیگران، به عنوان فرزند خوانده می شوند. این رابطه حقوقی نیازمند قوانین و مقرراتی برای حفظ نظم عمومی و حقوق افراد جامعه است و هر چند در اکثر مواقع اهداف خیر خواهانه و انسان دوستانه در ورای این پذیرش وجود دارد ولی کودکان و نوجوانان جز افراد تحت حمایت قانونگذار هستند و برای پذیرش فرزند خواندگی قوانین و مقررات و تشریفات خاصی پیش بینی شده و از اقسام احوال شخصیه است؛ مهاجرت و ارتباطات امروزی، بحث های تعارض قوانین را پر رنگ تر از گذشته خواهد کرد. هدف از این نوشتار، مطالعه فرزند خواندگی در قوانین دو کشور ایران و فرانسه و دیدگاه تعارض قوانین در حقوق دو کشور است و این که دو کشور مذکور، در حل تعارض قوانین چه راهکارهایی ارائه می دهند و شباهت ها و تفاوت ها نیز مشخص می گردد.

دکترین امر مطروحه به عنوان یکی از ابزارهای پیشگیری از دادرسی موازی در حقوق بین الملل خصوصی اغلب کشورهای رومی- ژرمنی شناسایی شده است. در حقوق ایران نیز در دعوی داخلی این دکترین به موجب بند 2 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی به عنوان یکی از ایرادات و موانع رسیدگی پذیرفته شده است. با این وجود، در دعوی بین المللی به صراحت ماده 971 قانون مدنی، مطرح بودن همان دعوی در محکمه خارجی رافع صلاحیت محکمه ایرانی نیست. این رویکرد که مبتنی بر دکترین حاکمیت ملی و عدم توجه به احترام متقابل به عمل محکمه خارجی است، انتقاد برخی از علمای علم حقوق را بر انگیخته است. با این وجود، شناسایی دکترین مذکور در حقوق بین الملل خصوصی کشورها می تواند موجب افزایش اطمینان حقوقی، کاهش هزینه های تجاری و دادخواهی، ارائه اطمینان بیشتر در سرمایه گذاری های بین المللی و در نهایت اجرای عدالت گردد. از این رو، هدف پژوهش حاضر آن است که با بررسی رویکرد نظام های حقوقی رومی - ژرمنی، از جمله حقوق فرانسه، سوئیس و ایتالیا، امکان طرح، شرایط و آثار پذیرش دکترین امر مطروحه را در حقوق بین الملل خصوصی ایران واکاوی کند تا با تطبیق آن گامی در راه توسعه حقوقی کشور بر دارد. این بررسی ها نشان داد که در حقوق ایران، ضرورت های حقوقی و اقتصادی ایجاب می کند که دکترین امر مطروحه در دعوی بین المللی تحت برخی از شرایط مورد شناسایی قرار گیرد و به محکمه ایرانی اجازه داده شود تا دعوی را به نفع صلاحیت محکمه خارجی تا روشن شدن حکم قطعی متوقف نماید.

زمینه و هدف: اقتصاد حقوق از موضوعات میان رشته ای است که از منظر فقهی چندان مورد توجه قرار نگرفته است. در این مقاله تلاش شده به انسان اقتصادی از منظر اقتصاد حقوق و فقه و تأثیر اقتصاد بر حقوق با رویکرد فقهی پرداخته شود. مواد و روش ها: نوع پژوهش حاضر نظری و روش تحقیق توصیفی تحلیلی می باشد و شیوه گردآوری اطلاعات کتابخانه ای است که با مراجعه به کتب و مقالات به بررسی موضوع پرداخته شده است. یافته ها: ترجیح منافع شخصی و عقلانیت مهم ترین مؤلفه های انسان اقتصادی در اقتصاد حقوق است که در فقه علاوه بر ابعاد مادی مورداشاره، بر ابعاد معنوی انسان اقتصادی نیز تأکید شده است. درواقع در فقه انسان دو ساحت مادی و معنوی دارد که بر ابعاد حقوقی رفتار فرد تأثیرگذار است. ملاحظات اخلاقی: در مراحل مختلف نگارش مقاله، اصول اخلاقی و علمی رعایت شده است. نتیجه گیری: یکی از مهم ترین دستاوردهای تحلیل اقتصادی حقوق، تمرکز بر کاهش هزینه ها در پرتو مؤلفه های انسان اقتصادی است. تأکید بر عقلایی و اقتصادی شدن هزینه های دادرسی، تمایل به مجازات های جایگزین حبس به عنوان سازوکار کم هزینه و کارآمدتر، و توجه به هزینه های بالای جرم از مصادیق تأثیر اقتصاد بر حقوق است که می توان در فقه نیز به دلایلی مبتنی بر صحت آن دست یافت.

با گسترش جوامع بشری و پیشرفت تکنولوژی، بیماری های جدیدی با قدرت انتقال بالا در بین افراد جامعه شیوع یافته است که کنترل این بیماری ها و برقراری نظم سلامت عمومی در جامعه نیازمند به روزرسانی صنعت دارویی و اختراع داروهای جدید است که امروزه اختراعات دارویی بخش مهمی از تولیدات صنعتی را به خود اختصاص داده و شرکت های بزرگ سرمایه گذاری، خواهان حمایت از این اختراعات با انگیزه سرمایه گذاری می باشند. یقیناً پیشرفت در حوزه اختراعات دارویی، منافع بشری بسیاری نیز در پی دارد؛ اما حمایت بدون قید و شرط از این اختراعات در تعارض با حق بر سلامت افراد به عنوان یک حق بنیادین بشری، قرار دارد؛ بنابراین یکی از چالش های مهم که نظام های حقوقی با آن مواجه هستند، تعارضات موجود در حمایت از حقوق مالکیت فکری ناشی از اختراعات دارویی و دسترسی به حق بر سلامت در جوامع بشری است. برای حل این تعارض، ضروری است تا در خصوص اعمال حقوق مالکیت فکری و تضمین حق بر سلامت، نگرشی متفاوت مبتنی بر رعایت حقوق مخترعین و حفظ سلامت جامعه بشری را در هنگام تصویب قوانین، در دستور کار قرار داده شود. به همین منظور، دولت ها با هدف حل تعارض، در جهت تصویب یک نظام تقنینی جامع که شامل حمایت از اختراعات دارویی و نیز حفظ حقوق بنیادین بشری شود، اقدام نمودند که به تصویب موافقت نامه تریپس منجر گردیده و مقررات ماهوی نسبتاً کاملی را در راستای حمایت از حقوق مالکیت فکری بیان می دارد. اما با وجود موافقت نامه هایی در این حوزه، ازجمله موافقت نامه تریپس در سطح بین المللی و برخی از قوانین مصوب داخلی، تاکنون برخی از تعارضات مرتفع نگردیده است که لازمه ارتفاع این تعارضات و حفظ منافع مخترعین و عدم تضییع حقوق بنیادین بشری، اعمال یک نگرش ماهوی و اساسی بر محتوای این موضوعات و نیز اعمال محدودیت هایی از قبیل استثنائات بر اختراعات دارویی و حفظ نظم عمومی جامعه، می باشد .

یکی از موضوعات مهم مورد بحث در مسئولیت مدنی، تعیین سبب مسئول در فرض تعدد سبب ورود خسارت و نیز نحوه ی مسئولیت مسئولان متعدد است. در حقوق کشورهای لبنان و مصر، این موضوع در تألیفات حقوقی و رویه ی قضایی مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. حقوق دانان این دو کشور و نیز رویه ی قضایی، اعمال نظریه سبب اصلی و متعارف را مناسب تر دانسته اند اگرچه ظاهر قوانین حاکی از پذیرش نظریه سبب نزدیک است. در مورد نحوه ی مسئولیت مسئولان در مقابل زیان دیده با توجه به مقررات ماده ی137 قانون موجبات و عقود لبنان و ماده ی 169 قانون مدنی مصر مسئولیت اسباب متعدد تضامنی است، اگرچه در ماده ی 137 قانون لبنان تحقق مسئولیت تضامنی برخلاف ماده 169 قانون مدنی مصر با تحقق شرایطی امکان پذیر است. در مورد رابطه بین اسباب متعدد ورود خسارت، علی القاعده مسئولیت آنها به نحو مساوی است مگر اینکه قاضی سهم هر یک را در ورود خسارت به نحو غیرمساوی تعیین نماید که در این صورت مسئولیت به نسبت نحوه ی مداخله تقسیم می گردد.

در موردی که موصی وصیتی مازاد بر ثلث ترکه می نماید، بنا به قول مشهور فقهای امامیه اجازه ورثه در زمان حیات موصی غیرقابل رجوع است، لیکن قول مخالفی نیز وجود دارد که اجازه ورثه را به لحاظ اینکه ورثه در زمان حیات موصی مالکیتی نسبت به اموال ندارند، قابل رجوع می داند. ماده ی 843 قانون مدنی ایران نیز مقرر می دارد: «وصیت به زیاده بر ثلث ترکه نافذ نیست مگر به اجازه وراث ...» در تفسیر ماده ی مذکور عده ای از حقوقدانان معتقدند اجازه ورثه در زمان حیات موصی قابل رجوع است، لیکن برخی دیگر از حقوقدانان اجازه ورثه را بعد از فوت موصی قابل رجوع نمی دانند لیکن قبل از فوت آن را قابل رجوع می دانند. به نظر می رسد با توجه به اطلاق ماده ی 843 قانون مدنی و قول مشهور فقهای امامیه و دلایل حقوقی و اخلاقی مندرج در این تحقیق اجازه ورثه در زمان حیات موصی، آنها را متعهد نموده و قابلیت رجوع ندارد. در مورد نفوذ اجازه ورثه بعد از فوت موصی اختلافی وجود ندارد.