عصمت السادات طباطبایی لطفی

عقد جعاله بانکی در نظام بانکداری بدون ربا، به سبب انعطاف پذیری، جایگاه برجسته ای در تأمین مالی و ارائه خدمات دارد؛ با این حال، اجرای آن در قالب سه رویه رایج، یعنی أخذ پیش دریافت، دریافت مابه التفاوت مبتنی بر کارکرد پول و جریمه تأخیر درصدی ثابت، با اصول فقه امامیه و اهداف قانون عملیات بانکی بدون ربا ( بهره) مصوب 8/6/1362 با اصلاحات و الحاقات بعدی، دچار چالش است. این وضعیت موجب شکل گیری شبهه ربوی در قراردادهای جعاله شده است. پژوهش حاضر، با روش توصیفی-تحلیلی و بهره گیری از منابع معتبر فقهی و حقوقی، قوانین موضوعه و بررسی نمونه قراردادها، به نقد و ارزیابی مبانی و آثار این رویه ها می پردازد. یافته ها نشان می دهد أخذ پیش دریافت پیش از انجام عمل، مالکیت عامل را پیش از تحقق نتیجه ایجاد و ماهیت قرض مشروط به سود پیدا می کند؛ مابه التفاوت ناشی از تفاوت بازپرداخت نقد و نسیه، زمانی که بر گذشت زمان مبتنی است، همانندی کامل با ربای نسیئه دارد؛ و جریمه تأخیر، با بی اعتنایی به میزان خسارت واقعی و منظور شدن در حساب درآمد بانک، کارکرد بهره بانکی یافته است. نتیجه گیری بر ضرورت اصلاح آیین نامه ها بویژه ماده 70 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا (بهره) مصوب 14/10/1362 (آیین نامه تسهیلات اعطایی بانکی)، طراحی قراردادهای مبتنی بر اجرت المثل عمل و محدود کردن جریمه به حکم قضایی یا مصارف عام المنفعه تأکید دارد. این اصلاحات، امکان حذف شبهه ربوی، حفظ مشروعیت فقهی و تقویت اعتماد عمومی به بانکداری بدون ربا را فراهم می سازد.  

حق انتخاب، یکی از حقوق بنیادین مصرف کننده است که در مباحث فقهی به صورت پراکنده مورد تأیید قرارگرفته، لیکن از لحاظ حقوقی در کشور ایران به تکامل نرسیده است. این حق، شکل دهنده تقاضای کل در بازار کالا و خدمات بوده و حمایتاز آن موجب رقابت مفیددر میان عرضه کنندگان کالا و خدمات جهت ارائه محصولات بهتر و در نهایت امنیت و شکوفایی اقتصاد ملی می گردد. لذا در این تحقیق برای نخستین بار اصول و قواعد فقهی تضمین حق انتخاب مصرف کنندگان در سه حوزه زیر مورد بررسی و تحلیل قرار گرفته است:الف تضمین حق انتخاب بر اساس آداب تجارت؛ ب تضمین حق انتخاب از طریق شرایط صحت معامله؛ ج تدابیر ویژه فقهی در ضمانت اجرای حق انتخاب بر اساس خیارات، قواعد ضمان آور و نهاد حسبه. این اصول می توانند زمینه ساز تکامل مباحث حقوقی و در نهایت رسیدن به یک اقتصاد امن و پویا در کشور باشند.

الزام زوج به طلاق توسط حاکم اسلامی از موضوعات مهم فقه و حقوق در حوزه خانواده بوده و از آن جهت که می تواند مانع ضرر و عسر و حرج همسر در ادامه زندگی زناشویی باشد، قابل توجه است. مشروعیت الزام زوج به طلاق فی الجمله مورد وفاق فقهای امامیه و اهل سنت است، لیکن بنا بر مبنا و ادله ای که بر این امر اقامه شده، در موارد و شرایط آن اختلاف وجود دارد. فقهای شیعی، بر اساس آیات و روایات وارده، ترک روابط جنسی و نیز ترک انفاق و سوء معاشرت را مجوّز الزام زوج به طلاق دانسته اند، درحالی که حنفیان، برخلاف دیگر مذاهب اهل سنت، الزام زوج بر طلاق به دلیل استنکاف یا ناتوانی از پرداخت نفقه را جایز نمی دانند و در سوء معاشرت نیز فقط مالکیه قائل به الزام به طلاق هستند. در تحقیق حاضر، ضمن بررسی ادله و موارد الزام زوج به طلاق در فقه مذاهب، به این نتیجه رسیدیم که مبنای اصلی مشروعیت الزام زوج به طلاق لزوم نفی ضرر و حرج از زوجه می باشد؛ به این معنا که اگر انحصار حق طلاق که در دست زوج است موجب ضرر و زیان و یا عسر و حرج زوجه در زندگی زناشویی گردد، حاکم می تواند، پس از درخواست زوجه و با اثبات ضرر معتنابه و عسر و حرج، حکم به الزام یا اقدام به طلاق نماید؛ بر این اساس چه بسا که بتوان موارد الزام زوج به طلاق را به دیگر مصایق ضرر، از جمله امراض مسری لاعلاج شوهر، تعمیم داد.

نجش از جمله روش های ناروا در تبلیغ جنس مورد معامله است. بنابر نظر مشهور فقهای مذاهب اسلامی، نجش عبارت است از اینکه فردی، بدون قصد خرید، قیمت بالایی را برای جنس عرضه شده پیشنهاد کند تا مشتری بشنود و آن را با قیمت بیشتر بخرد. برخی فقها نوع دومی را برای نجش معرفی کرده اند: مدح کالا به آنچه در آن نیست، بدون قصد خرید و برای جلب مشتری. با توجه به تعاریف مذکور، می توان برخی دلالی ها، مزایده ها و نیز تبلیغ از طریق رسانه را که معمولاً کالای عرضه شده به عنوان بهترین جنس تلقی می شود، از مصادیق نجش برشمرد. در خصوص احکام تکلیفی، وضعی و نیز خیار در معامله براساس نجش اختلاف است. با بررسی و تحلیل ادلۀ فقها می توان گفت که نجش حرام، اما معامله صحیح است. برخلاف نظر بیشتر فقها، در نوع اول نجش، خیاری برای مشتری نیست و در نوع دوم، مشتری خیار تدلیس دارد. در حقوق موضوعه، به مسئلۀ نجش تصریح نشده، لیکن با بررسی مواد مربوط به خیارات عیب، تدلیس و غبن و پیشنهاد نگارندگان بر تحدید دایرۀ مادۀ 238 قانون مدنی در معنای تدلیس، می توان خیار مشتری در نوع اول نجش را منتفی دانست و در نوع دوم خیار تدلیس را استفاده کرد.

اسلام در نظام حقوق خانواده طلاق را به حکم اوّلی در اختیار زوج قرار داده و حق طلاق برای زوج از مسلمات فقهی است، ولی شارع مقدس ایقاع طلاق را با تحقق شرایطی به حکم ثانوی به نهاد قضایی نیز واگذار کرده که به آن «طلاق قضایی» اطلاق شده است. تعیین موارد طلاق قضایی، شرایط و گستره آن و نیز ماهیت آن نسبت به رجعی یا بائن بودن نیازمند دقت های فقهی – حقوقی است که در تحقیق حاضر، به روش توصیفی – تحلیلی، پس از اثبات مشروعیت طلاق قضایی مورد واکاوی قرار گرفته است. با توجه به ادله مشروعیت طلاق قضایی، لزوم رعایت مصلحت خانواده و حقوق طرفین و آرای فقها اعم از شیعه و اهل سنت، به این نتیجه رسیدیم که طلاق قضایی را باید از نوع طلاق رجعی دانست با این تفاوت که در این نوع طلاق، حاکم، هم در طلاق و هم در رجوع، ولی و قیّم زوجه است و لذا امکان رجوع نیز باید به تصمیم و صلاح دید حاکم باشد.

اصل برائت در اصطلاح فقهای اصولی عبارتست از حکم به عدم ثبوت تکلیف برای مکلّف در موردی که اصل وجود تکلیف مشکوک باشد. فقهای اصولی مجرای کلی اصل برائت را شک در تکلیف تبیین نموده اند و آن را در تمامی شبهات تحریمی و وجوبی جاری دانسته اند، در مقابل اخباریون این اصل را تنها در شبهات وجوبی جاری دانسته و در مقابل شبهات تحریمی به احتیاط روی می آورند. توجه و تدبر در دیدگاه فقهای اصولی متقدم و متأخر نشان از تحول و تطور در اجرا و استناد این اصل در تاریخ فقه امامیه را می دهد. توجه به دیدگاه فقهای متقدم اصولی از قبیل ابن ادریس حلی،شیخ طوسی، شیخ مفید و ... نشان از این مدعا دارد که اصل برائت یا همان برائت شرعی بدین گستردگی که امروزه در مسائل شرعی مطرح می باشد، موردنظر نبوده است و اگرچه در دوره های متقدم فقه اصولی، بحث اصل برائت در ضمن مباحث حظر و اباحه مطرح می گردید، اما در دوره های متأخرتر و دیدگاه های فقهای اصولی آن، این دو حیثیت جداگانه ای از اصل برائت پیدا نمودند. چرا که بحث حظر و اباحه ناظر به حکم اشیاء از حیث عناوین اولیه مستفاد از ادله اجتهادی بوده است، ولی در مقابل بحث اصل برائت و احتیاط، ناظر به حکم شک در احکام واقعیه است ؛ نتیجتاً اباحه حکمی واقعی و اصل برائت حکمی ظاهری است . ضمن اینکه مورد اباحه شبهه تحریمیه است ، ولی مورد برائت اعم از شبهه وجوبیه و تحریمیه است . این تحول و تطور در دیدگاه فقهای اصولی در دوره های متأخر ناظر به پیچیدگی ها و نیازهای حال حاضر در تبیین احکام شرعی بوده است که به نظر می رسد با توجه به نفوذ کلام اخباریون در سده های گذشته و نیز تنوع کمتر مسائل شرعی در آن زمان، فقهای اصولی با اغماض در مورد آن به بحث و گفتگو پرداخته اند.

مراد از علنی بودن دادرسی، مانع نشدن از حضور مردم در دادگاه و اطلاع آنها از کم و کیف دادرسی است. این امر، به عنوان یک اصل، در قوانین بین المللی و قانون اساسی مورد پذیرش بوده، حقی است که جز در موارد استثنایی نمی توان مانع آن شد. در تحقیق حاضر به روش توصیفی-تحلیلی، ادله ی فقهی این اصل بررسی شده است. سیره عملی معصومین در برگزاری محاکمات در مساجد که محل تجمع مردم بوده، مهمترین دلیل این اصل است، گرچه برخی سیره را صرفاً دال بر جواز دانسته اند. آیات و روایات مربوط به مسائل اجتماعی، وجوب امر به معروف و نهی از منکر به عنوان نظارت عمومی، لزوم جلوگیری از تخلفات و سوء ظن ها و سیره عقلاء از دیگر ادله مؤیده هستند. اگرچه قانون، بین محاکم مدنی و کیفری، خصوصی و عمومی در اجرای اصل فرق گذاشته، چنانچه عادلانه بودن دادرسی در علنی بودن محاکمه باشد، می توان از باب مقدمه واجب و نیز ادله عقلی دیگر، لزوم آن را در تمامی محاکمات استنباط نموده، دایره استثنائات را به حداقل رساند.

بلوغ و ایمان از جمله شرایطی هستند که به اجماع فقهای امامیه و تصریح قانون در مواد 1313 ق.م. و 155 آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری، در صورت استناد به شهادت به عنوان دلیل (نه اماره) در شهود لازم هستند. لیکن: 1. با وجود تصریح فقها و تبصرة 1 مادة 1210 ق.م. به سن بلوغ (پانزده سال قمری تمام بر مرد و نه سال قمری تمام بر زن)، ماده 1314 ق.م. با شرط کردن پانزده سالگی برای شاهد موجب ابهام در مقبولیت شهادت اناث بین نه تا پانزدهساله شده است؛ 2. در فقه، شهادت پسران ممیز ده ساله با شرایطی در قتل و جراحت پذیرفته می شود. در قانون، با وجود اشاره به امکان استثنا در ادامة مادة 1314، موارد استثنا نامشخص است، لذا برخی، برای رفع تعارض تبصرة فوق با مادة 1314، آن را مربوط به اناث بین نه تا پانزدهساله انگاشته و برخی دیگر، با تعریف بلوغ به «توانایی درک اهمیت شهادت» تساوی قانونی اناث و ذکور در امر شهادت را توجیه کرده اند. بهترین راه آن است که بگوییم مهم، تحقق بلوغ و احراز آن توسط قاضی و سن تنها امارة بلوغ است، نه دلیل قطعی بر آن؛ 3. از نظر فقهای امامیه ایمان یعنی شیعه دوازده امامی بودن، اما عدم انحصار ایمان به شیعه دوازده امامی در مواد 1313 و 155 فوق الذکر موجب شده گروهی ایمان را در مقابل کفر بدانند، که با توجه به اساس بودن فقه شیعه در تنظیم مواد قانونی در ایران، صحیح نیست.

همانندسازی انسان و احتمال ایجاد نسلی بدون لقاح اسپرم و تخمک از جمله مسائل مستحدثه (نوظهور) در فقه است که احکام آن بررسی بیش‌تری می‌طلبد. جواز یا حرمت همانندسازی تولیدی، نسب ناشی از این عمل، احکام مربوط به نکاح، حق ارث و حضانت کلون (همانند)، به صورت استدلالی، محورهای اصلی بحث این مقاله می‌باشند. بر خلاف اهل تسنن، بیش‌تر علمای شیعه معتقدند که همانندسازی ذاتا جایز است، گرچه ممکن است انجام دادن آن در سطح گسترده، به لحاظ تبعات منفی، ممنوع گردد. در همانندسازی صورت‌های مختلفی مفروض است و با توجه به عوامل دخیل در قرابت ممکن است روابط نسبی متفاوتی ایجاد نماید. احکام نکاح، حق ارث و حضانت کلون‌ها تابع اثبات رابطه نسبی بین کلون و عوامل دخیل در تکون آن است. در فرض عدم اثبات قرابت، رعایت جانب احتیاط، بویژه در نکاح، رجحان دارد.