عبدالله مختاری

تمییز مرحله ای از رشد انسان است که معمولاً سرآغاز آن از دوره کودکی می باشد. بحث از آثار تمییز و افعال صبی ممیز منوط به شناخت حدود تمییز است. این پژوهش براساس روش توصیفی تحلیلی و به صورت اسنادی و کتابخانه ای درصدد بررسی حدود و معیارهای تمییز است. حسب تتبع صورت گرفته سن، مراهق بودن کودک، به درستی انجام دادن اعمال، قد کودک، افتادن دندان های شیری و درک و شناخت کودک از جمله معیارهای تشخیص تمییز  است. با این وجود ضابطه اساسی تمییز، معیار شناختی می باشد؛ از این رو کودکی که ماهیت افعال خود، سود و زیان، و نیک و بد آن را تشخیص دهد، ممیز محسوب می گردد. با این حال وجود اختلاف ادراکی کودکان و نیز عدم امکان وجود یک ملاک یکسان برای آن، سن به عنوان اماره تمییز که حاکی از شناخت و تمییز کودک است بهترین معیار می باشد که در زبان روایات و فقها سن 7 سال در عبادات و سن ده سال در معاملات، سن تمییز شمرده می شود.

فرزندخواندگی یک رابطه حقوقی است که منجر به پذیرفته شدن طفلی به عنوان فرزند، از جانب زن یا مردی می گردد؛ بدون آنکه پذیرندگان کودک، پدر و مادر واقعی و خونی کودک باشند. از مهم ترین تکالیف حکومت ها در قبال کودکان محروم از نعمت خانواده و همچنین کودکان و نوجوانان بدسرپرست، فراهم نمودن شرایطی است که کودکان بی سرپرست یا بدسرپرست هم بتوانند نظیر دیگر کودکان و نوجوانان، در سایه برخورداری از خانواده از حمایت و مراقبت های ویژه بهره مند شوند. کودکان بی سرپرست با سرپرستان خود رابطه ای طبیعی نداشته، فقط رابطه قانونی دارند؛ به همین جهت، هیچ گونه محرمیتی بین آنان ایجاد نمی گردد و این موضوع یکی از معضلات فرزندخواندگی است. ازاین رو، فقها تلاش نموده اند که محرمیت را از راه های شرعی، نظیر مصاهره و رضاع، حل نمایند؛ اما در عمل، در موارد بسیاری مشکل کماکان باقی می ماند و به دلیل همین عدم محرمیت و قرابت، مقنن ازدواج سرپرست با فرزندخوانده را تجویز نموده است. این جستار با روش توصیفی تحلیلی درصدد آن است که حسب ادله جواز چنین نکاحی را به چالش بکشد؛ چرا که چنین ازدواجی با توجه به فلسفه و هدف اصلی مقنن در راستای حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست، اخلاق حسنه، نظم عمومی، عدم تأمین نیازهای معنوی کودک و نوجوان، مخالفت با مقاصد شرع و حفظ حریم و حرمت خانواده و ... جایز نیست؛ کما اینکه کنوانسیون های بین المللی نیز چنین نکاحی را مقبول ندانسته اند.

جایگاه خانواده در سرپرستی و صیانت کودکان غیر قابل انکار است. گاهی بنیان خانواده به عللی رو به سستی می گراید و بنای آن در هم می ریزد و سبب می گردد خانواده کارآمدی خود را از دست بدهد. در این وضعیت، حضانت فرزندان یکی از مهم ترین مسائلی است که جلوه می نماید. در مواقعی، نگهدارنده از حق حضانت خود منع می شود. یکی از مهم ترین مواردی که بر حضانت اثر می گذارد، رخداد بیماری و مرض است. اکثر فقهای اسلامی بیماری های مزمن و صعب العلاج را موجب سقوط حضانت نمی دانند؛ البته این درصورتی است که بیمار بتواند وظایف مربوط به سرپرستی طفل را ازطریق نایب انجام دهد. به طور کلی، می توان گفت اگر با بیماری مسری سرپرست، صحت جسمانی طفل در معرض خطر قرار بگیرد، حق حضانت وی ساقط می شود؛ اما اگر وی بتواند از سرایت بیماری به طفل جلوگیری کند و ازطریق مباشر، امور و مصالح مربوط به نگهداری و تربیت او را انجام دهد (به تعبیر دیگر، بیشتر جنبه مشورتی و مدیریتی داشته باشد)، اصل، بقای حضانت اوست.

مقابله با جنگ و خشونت علیه انسان بعد از جنگ های جهانی از اولین اقدامات جامعه ملل و سازمان ملل متحد بود. اعلامیه ی جهانی حقوق بشر، میثاق های بین المللی و چندها کنوانسیون جهت حفظ حقوق انسانی در راستای ایجاد صلح و حفظ حقوق بشر بوده است که از جمله آن پیشگیری از جرم و اصلاح مجرمین است که موجب وضع قوانینی در این خصوص گردیده است. مطابق با این اسناد بین المللی، وضع قوانینی در باب مجازات مانند منع شکنجه و مجازات بدنی باید در دستور کار کشورهای دنیا قرار گیرد. جمهوری اسلامی ایران نیز با عضویت خود در سازمان ملل، نهادهای بین المللی و با پذیرش کنوانسیون ها و میثاق های بین المللی، التزام خود را به قوانین بین المللی ابراز کرده است، اما التزام ایران به این اسناد ازیک طرف و مبنا قرار دادن قوانین اسلامی و فقهی از طرف دیگر زمینه تعارض این دو را فراهم کرده است؛ اسناد بین المللی در زمینه کاهش و حذف مجازات بدنی وضع شده است، درحالی که برخی از احکام اسلامی از جمله احکام باب حدود و بخشی از احکام تعزیرات بر لزوم و اجرای مجازات بدنی دلالت دارد. این پژوهش با رویکردی تحلیلی، بر آن است تا بستری فراهم شود که بر مبنای آن امکان توجیه مقرارت باب حدود و تعزیرات جهت هماهنگی با اسناد و مقررات بین المللی وجود داشته باشد. می توان با در نظر داشتن عدم جواز اقامه حدود در زمان غیبت، عدم انحصار تعزیرات در مجازات بدنی، تأثیر زمان و مکان در احکام اسلامی و مصلحت عدم اجرای این قوانین از وضع و تصویب این گونه قوانین جلوگیری شود

مرحوم کشّی در کتاب «اختیار معرفه الرجال» که توسط شیخ طوسی تلخیص شده است بر تصحیح و تصدیق تعدادی از روات و فقهاء نقل اجماع کرده است.این افراد بعدها توسط رجالیون به اصحاب اجماع مشهور شده اند.در اینکه مراد کشّی از اجماع بر تصحیح افراد چه بوده؟ احتمالاتی از طرف علمای رجال مطرح شده است برخی تنها وثاقت خود مجمع علیه، برخی علاوه بر وثاقت راوی بر وثاقت مروی عنه، برخی بر تصحیح اصول کتابت شده توسط این افراد قائل شدند.اکثر بزرگانر جالی این عبارت را تنها مثبت جلالت شأن آنها دانسته اند.با این همه هریک از این احتملات چندان مبنای درستی ندارد.با این همه می توان گفت با توجه به نوع کلام مرحوم کشّی و بیان شیخ در عبارت «لایروون و لایرسلون الا عن ثقه» به این باور متمایل شد که اعتبار و منزلت این افراد لزومی بر تصریح در چنین اجماعی ندارد؛ چراکه افراد دیگری نیز به عظمت آنان نیز وجود دارد و حتی اگر اجماع کشّی نبود جلالت آنان ثابت بود.روایتی که آنان نیز بدون واسطه نقل می کنند به اعتبار وثاقت آنان نیز، نیاز به تصریح در قالب اجماع ندارد.بنابراین مراد کشّی از نقل اجماع برای اثبات وثاقت راویانی است که این افراد از آنها نقل روایت می کنند.از میان اصحاب امام رضا (ع) یونس بن عبدالرحمان در رتبه برتر از آنها و بعد از صفوان بن یحیی قرار دارد.عثمان بن عیسی نیز به دلیل سابقه واقفی بودن و عدم ذکر اجماع مذکور در خصوص او مورد تشکیک خواهد بود.

بر مبنای اصل 85 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، تقنین آزمایشی نوعی قانون گذاری است که استثنایی بر اصل «منع تفویض اختیار قانون گذاری» به شمار می رود. هرچند طرح این قوانین در نظام حقوقی ایران پذیرفته شده است و مزایایی چون سرعت در تقنین، کاهش تورم و افزایش کارامدی قوانین دارد، با ایراداتی چون مغایرت با اصل منع تفویض اختیار، اصل تفکیک قوا، ویژگی های جمعی بودن و شفافیت مجلس روبه روست. با توجه به استثنایی بودن این نوع تقنین در بسیاری از موارد به مثابه اصل با آن برخورد شده و موجب نقض اصل منع تفویض اختیار شده است. همچنین ازآن جا که در عمل، ارزیابی دقیقی بعد از اتمام دوره آزمایشی صورت نمی گیرد، در مقام ضرورت و بر مبنای اصل 85 قانون اساسی، اگر ارزیابی دقیقی بعد از اتمام دوره آزمایشی صورت گیرد، به عنوان تقنین مطلوب قابل پذیرش است. این پژوهش با رویکرد توصیفی _تحلیلی و با تکیه بر اطلاعات اسنادی انجام گرفته است، در عین حال به اعتبار آنکه نتایج آن موجب تغییر رویه موجود می شود، کاربردی است. 

در صورت بطلان و فساد بیع، بایع و مشتری نسبت به مالی که در دست دارند ضمان و مسؤولیت دارند این مسأله تحت عنوان مقبوض به عقد فاسد عنوان می شود.فقهاء غالبا محور بحث را بر روی مبیع عنوان کرده و مشتری را ضامن عین، مثل، قیمت و منافع مبیع می دانند.در رابطه با لزوم رد عین مبیع به عنوان حکم تکلیفی و رد مثل در صورت مثلی بودن مبیع به اعتبار قاعده «علی الید» و «لایحل مال امرء مسلم» اختلاف نظر وجود ندارد.روی سخن موردی است که مبیع قیمی بوده و باید قیمت آن پرداخت شود در این خصوص فقهاء اختلاف دارند، برخی قائل به قیمت روز پرداخت، برخی قیمت روز قبض، برخی قائل به قیمت بالاتر از روز قبض تا روز تلف و مشهور قائل به قیمت روز تلف هستند.این جستار که به روش توصیفی- تحلیلی صورت پذیرفته، با امعان نظر به ادله، تنها قیمت روز پرداخت را صحیح می داند، چرا که حسب عرف و قاعده «علی الید» ضمان از روز تلف شروع شده و تا روز پرداخت ادامه دارد، بنابراین عرفا مشتری مسؤول قیمت روز پرداخت است.همین نظریه را قانون مدنی در ماده 312 اتخاذ نموده است.

با شکل گیری اجتماعات بشری، جهت انسجام این اجتماعات، بشر به وضع قوانین پرداخت که نظم و اداره بهتر جامعه را در پی داشت. پیامبران الهی و کتب آسمانی از نخستین قانون گذاران و متون قانونی محسوب می شوند که منشأ رفع اختلافات و اجتماعات بشری بوده اند و در عین حال و بر اساس نگاه توحیدی، از آخرت انسان ها نیز غافل نبودند. بنابراین شکل جامعی از قانون در نگاه توحیدی و الهی وجود دارد که دنیا و آخرت انسان را معطوف خود ساخته است. بر این اساس در پاسخ به این سوال که مبنای قانون گذاری چیست؟ و قانونگذار چه کسی است؟ در مجموع با سه رویکرد از سوی اندیشمندان و نظام های فکری مواجهیم: 1) بشری بودن صرف؛ 2) الهی بودن صرف؛ 3) ترکیبی از این دو مبنا. دیدگاه ترکیبی (دیدگاه سوم) در قالب نظریاتی چون نظریه وکالت، نظریه نقابت، نظریه جعاله و نظریه کارگزار ولایت تجلی یافته است. به نظر می رسد جامعیت یک قانون باعث می شود به شکل بهتری تجلی پیدا کند و این نگاه تنها در قانونگذاری الهی معنا پیدا خواهد کرد. متصدیان قانونگذاری الهی نیز انبیاء و ائمه(ع) هستند که بر اساس فرامین الهی و وحیانی به وضع قانون می پردازند. در همین راستا نظریه الهی- بشری بودن قانون گذاری آن هم از منظر کارگزار ولایت موجه خواهد بود. علاوه بر آنچه به عنوان شاهد این زمینه ارائه خواهد شد، بند اول از اصول دوم و پنجم و پنجاه و هفتم قانون اساسی می تواند مؤیداتی بر این نظریه باشد.