ایمان دهقانی دهج

در اثر عقد ضمان، تعهد از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل می شود. در حقوق ایران، نقل ذمه مقتضای ذات ضمان نیست؛ بلکه لازمه اطلاق ضمان است. در فقه، اکثر قریب به اتفاق کسانی که در این خصوص ابراز نظر کرد ه اند ضمان را به مثابه ایفای تعهد از سوی مضمون عنه دانسته اند. درنتیجه، با انعقاد عقد ضمان، تضمینات تعهد اصلی را منفک فرض کرده اند. حال آنکه در حقوق مدنی اکثر قریب به اتفاق حقوق دانان تضمینات را به تعهد اصلی متعلق می دانند و چون در ضمان تعهد اصلی از بین نمی رود تضمینات را منفک تلقی نمی کنند؛ مگر اینکه در این خصوص شرطی شده باشد. در ضم ذمه به ذمه، چون با انعقاد ضمان دین منتقل نمی شود، این بحث موضوعیت ندارد. در حقوق ایران، با عنایت به اثر ضمان، که موجب انتقال دین است نه اسقاط آن، عقد ضمان در حالت اطلاق موجب زوال وثیقه های تعهد اصلی نخواهد شد؛ مگر اینکه انفکاک وثایق شرط شده باشد. از منظر حقوق فرانسه، حقوق دانان این کشور، ضمن تأکید بر زوال تضمینات در تبدیل تعهد، در اعمال حقوقی که موجب انتقال طلب یا دین می شود تضمینات تعهد را به قوت خود باقی می دانند.

در اغلب نظام های حقوقی، طرف زیان دیده از نقض قرارداد، شیوه های متعددی برای مقابله با نقض و جبران خسارت ناشی از آن در اختیار دارد. مسئله مهمی که در این مورد مطرح می شود این است که آیا زیان دیده می تواند از بین شیوه های مذکور، شیوه ای که منفعت بیشتری برای وی تأمین می کند را انتخاب نماید؟ در حقوق آمریکا نظریه ای وجود دارد که به دکترین انتخاب شیوه ی جبران نقض قرارداد مشهور است و به موجب آن، در صورتی که زیاندیده در پی جبران خسارت خویش باشد، نه تنها می تواند بلکه ملزم است از بین شیوه های موجود یکی را انتخاب کند. بر اساس این دکترین، انتخاب یک شیوه می تواند نهایی، الزام آور و غیرقابل رجوع باشد، اگرچه در مقابل آن عوضی قرار نگرفته یا به موجب سند رسمی نباشد یا این که حتی شرایط نظریه اعتماد فراهم نباشد. دکترین مزبور علی رغم سابقه ای که در حقوق آمریکا دارد،  با انتقادات گوناگونی مواجهه شده است. مغایرت با عدالت، اختلاف در رویه ی قضائی، پذیرش اصل قابلیت جمع و تغییر شیوه های جبران خسارت و نیز فقدان استقلال این نظریه از جمله این موارد هستند. در فقه و حقوق ایران باید بیان داشت، از یک طرف برخی از نتایج نظریه ی مزبور به موجب نهاد و تأسیس های مشابه به دست می آید و از این منظر، اساساً نیازی به این نظریه احساس نمی شود. از طرف دیگر، برخی از نتایج دیگر نظریه از منظر حقوق ایران مردود بوده و قابل پذیرش نیستند.  

دولت در خدمت رسانی و انجام وظایف خود ناگزیر از انعقاد قرارداد است؛ در این قراردادها نیز مانند هر قرارداد دیگری وجود شرایط عمومی صحت قراردادها ضرورت دارد. علاوه بر این شرایط، ماده ی 79 قانون محاسبات عمومی رعایت تشریفات مناقصه و مزایده را در قراردادهای دولتی لازم دانسته است. از زمان شروع این تشریفات تا امضای قرارداد، سه مرحله طی می شود: انتشار آگهی مزایده و مناقصه، پیشنهاد قیمت از جانب مناقصه گران و مزایده گران و در نهایت امضای قرارداد. تعدّد این مراحل موجب شده در پاسخ به این سوال که ایجاب کدام است و با قبول کدام یک از این مراحل قرارداد منعقد می شود؟ بین حقوق دانان اختلاف نظر به وجود آید که همین امر تشخیص زمان انعقاد این گونه عقود را دشوار می نماید. از این رو، برای رفع این اختلاف، با توجه به آثاری که بر زمان انعقاد قرارداد مترتب است، تعیین ایجاب در معاملات دولتی ضروری است. در این مقاله پس از تعریف ایجاب و بیان ویژگی های آن مطابق فقه و حقوق ایران، به بررسی ایجاب در معاملات دولتی پرداخته شده است. با تدقیق در مراحل فوق الذکر و هم چنین با توجه به سابقه ی فقهی ایجاب و وفق قوانین مربوطه به نظر می رسد برخلاف آن چه برخی بیان کرده اند، امضای قرارداد دولتی ایجاب آن محسوب می شود.

دولت در راستای خدمت رسانی و انجام وظایف خود ناگزیر از انعقاد قرارداد است. قراردادهای منعقده توسط دولت به علت مبالغ قابل توجهی که آن ها در مجموع دارند، به واسطه طریقی که دولت آن ها را انجام می دهد و سیاستی که دولت در قراردادهای دولتی اعمال می کند از اهمیت اقتصادی بالایی برخوردار هستند. در این قراردادها نیز مانند هر قرارداد دیگری وجود شرایط عمومی صحت قراردادها ضرورت دارد. علاوه بر شرایط عمومی، ماده 79 قانون محاسبات عمومی رعایت تشریفات مناقصه و مزایده را در قراردادهای دولتی لازم دانسته است. با این وجود، ماهیت این شرایط مشخص نیست. به عبارت دیگر، در مورد این که این شرایط شرط لزوم ، صحت یا شرط نفوذ هستند و فقدان آن ها قرارداد را با چه وضعیت حقوقی روبرو می سازد، ابهام وجود دارد. همین امر موجب شده، اولاً ماهیت قراردادهای دولتی با ابهام مواجه شود؛ ثانیاً سبب شده در مورد این که ایجاب کدام عمل است (فراخوان مناقصه/ مزایده، پیشنهاد قیمت، اعلام برنده یا ابلاغ به برنده به منظور امضای سند) و کدام عمل قبول محسوب می شود و در نهایت قرارداد چه زمانی منعقد می شود اختلاف نظر به وجود آید. با توجه به سکوت مقنن و فقدان رویه قضایی در مورد تأثیر تشریفات مناقصه و مزایده بر انعقاد قراردادهای دولتی و اختلاف نظر علمای حقوق، ضرورت مطالعه این امر مبرهن است. در این نوشتار بعد از تبیین نظرات مطرح شده، به تعیین ماهیت و ضمانت اجرای تشریفات مناقصه و مزایده با توجه به مقررات موجود پرداخته شده است. متعاقباً به نقشی که این شرایط در ماهیت قراردادهای دولتی ایفا می کنند پرداخته شده و در نهایت با تعیین ایجاب، زمان انعقاد عقد تبیین شده است. واژگان کلیدی: ماهیت مناقصه و مزایده، ضمانت اجرای مناقصه و مزایده، زمان انعقاد قراردادهای دولتی، ماهیت قراردادهای دولتی.

اعلان اراده در عقود نظر به نص ماده 191 قانون مدنی، شرط وقوع آن ها است که می توان با توجه به ماده مذکور و مواد بعد از آن به خوبی دریافت که نحوه اعلان، موضوعیتی نداشته، مؤثر در مقام نیست. هر چه که بتواند اراده باطنی موجب و قبول کننده را به نوعی ابراز نماید، وافی به حصول مقصود است. ضرورت اعلان اراده در انشاء ایقاعات از مباحثی است که بین حقوقدانان اختلاف نظر مشاهده می شود. گروهی از ایشان اعلان اراده در ایقاعات، به جز مواردی که در قانون ضروری دانسته، فاقد ضرورت می دانند؛ یعنی اعلان را شرط وقوع ایقاعات تلقی نکرده اند. عمده استدلال ایشان، یکطرفه بودن ایقاعات و در نتیجه عدم نیاز به توافق درآن ها و عدم پیش بینی این قاعده از سوی قانونگذار است. گروه دیگر از این لحاظ بین عقود و ایقاعات هیچ تفاوتی قائل نشده و حکم ماده 191 قانون مدنی را در ایقاعات هم تسرّی داده اند. به نظر ایشان، حقوق از آن جا که دارای ضبغه اجتماعی است و به روابط انسان ها در اجتماع می پردازد؛ تنها به اموری می پردازد که به نحوی پای در عرصه اجتماع گذارده و از باطن به ظاهر پیوسته باشند. به نظر می رسد با توجه به استدلال اخیر و نحوه رویکرد فقه امامیه به موضوع (اصل 167 قانون اساسی) و نیز مبانی حکم ماده 191، قانون مدنی،استدلال اخیر قابل دفاع است و اعلان اراده در ایقاعات به عنوان شرط وقوع، لازم می باشد.