اکبر میرزانژاد جویباری

"هنگامی که یکی از طرفین قرارداد حق فسخ آن را به استناد خیار عیب، غبن، تدلیس و یا تخلف وصف پیدا می¬کند، مطابق مواد 415 ، 420 ، 435 و440 ق. م. ملزم است حق فسخ خود را فوراً و بدون تأخیر اعمال کند، در غیر این صورت آن را از دست خواهد داد. در این گونه موارد پرسش قابل تأمل این¬است که مقصود از فوریت خیار چیست؟ به بیان دیگر، مهلت اعمال حق فسخ چقدر است و این مهلت از چه تاریخی آغاز می¬شود؟ مقاله حاضر ابتدا به مطالعه تفصیلی پرسشهای فوق در نظام حقوقی ایران پرداخته و سپس به اجمال موضع نظام حقوقی انگلیس همچنین کنوانسیون بیع بین¬المللی کالا 1980 وین را در این باره بررسی می¬کند. نتیجه این مطالعه نشان می¬دهد با وجود این¬که نظامهای حقوقی مورد بحث مبدأ آغاز فوریت خیار را تاریخ تسلیم کالا می¬دانند، اما در حقوق ایران فوریت از آگاهی صاحب حق به علت خیار محاسبه می¬شود، اعم از این¬که کالا تسلیم شده یا نشده باشد؛ حتی بسیاری برآنند که علاوه بر علم به علت خیار علم به حکم خیار و فوریت آن نیز ضروری است."

مطالعه حقوق متعهدله در همه قراردادهای تجاری، بویژه بیع، در فرضی که طرف دیگر بخشی از قرارداد را اجرا می کند و به هر دلیل حاضر یا قادر به اجرای بخش دیگر نیست، از جهات نظری و عملی حائز اهمیت فراوان است؛ زیرا از یک طرف، متعهد باید بداند آیا حق دارد از متعهدله انتظار داشته باشد که بخش اجرا شده قرارداد را بپذیرد و فقط نسبت به بخش نقض شده، اعلام فسخ نماید؟ از سوی دیگر، متعهدله با این پرسش روبروست که حقوق وی در این گونه موارد چیست؟ آیا او در هر حال ناگزیر از قبول بخش اجرا شده و اعلام فسخ نسبت به قسمتی است که نقض گردیده است (فسخ جزئی یا تجزیه قرارداد) یا می تواند این تجزیه را نپذیرد و کل قرارداد را فسخ کند؟در این مقاله سعی بر آن است که حقوق خریدار و فروشنده در این گونه فروض مطابق مقررات کنوانسیون بیع بین المللی کالا و حقوق ایران بررسی شود.نتیجه این بررسی نشان می دهد که از نظر کنوانسیون حکم قضیه حسب این که قرارداد اقساطی باشد یا بسیط و موضوع آن از نظر حقوقی یا طبیعی قابل تجزیه باشد یا خیر، متفاوت خواهد بود. با وجود این، می توان ادعا کرد که گرایش محسوس تدوین کنندگان آن اجتناب از فسخ کل قرارداد به دلیل نقض بخشی از آن و نهایتاً قبول تجزیه قرارداد است، در حالی که در حقوق ایران اصولاً فسخ جزئی یا تجزیه قرارداد مجاز نیست.

در کلیه قرار داد ها به ویژه بیع ضمانت اجراهای ناشی از نقض یکی از چالش برانگیز ترین مسائل در جریان مذاکرات مقدماتی تنظیم و امضاء قرار داد بوده و به همین جهت یکی از مباحث بسیار مهم حقوق قرار داد ها را در اکثر نظام های حقوقی تشکیل می دهد در این میان فسخ که موجب توقف کامل اجرای قرار داد و انحلال آن می شود و ضمانت اجرای نسبتا شدیدی نیز به شمار می رود جایگاه و مکانتی ممتاز دارد از آنجا کحه در حوزه تجارت بین المل فسخ به ویژه پسص از تسلیم کالا و پرداخت ثمن آثار و پیامدهای نامظلوب فراوان برای طرف نقض کننده از جهت تحمل هزینه های بیمه حمل انبارداری و امثال آن در پی دارد و از طرفی اعتلاء و توسعه تجارت اقتضاء دارد که حتی الامکان قرار داد اجرا شود لذا طبیعی است که استفاده از این ضمانت اجرا محدود به اسباب و شرایط مشخص و ویژه باشد کنوانسیون در این راستا اصولا فسخ قرار داد را فقط در صورتی اجازه می دهد که متعهد قرار داد را به طور اساسی نقض کند نقض نیز هنگامی اساسی است که به یکی از ارکان مهم قرار داد لطمه وارد آورد و نفع عمده مورد انتظار متعهد له را از قرار داد زائل سازد این تاسیس حقوقی یا اندک تفاوت در نظام حقوقی انگلیس و فرانسه پذیرفته شده لیکن در حقوق ایران قسخ قرار داد تابع یک رشته ضوابط و معیار های مشخص و مستقل بوده و حسب نوع قرار داد (عین معین و کلی فی الذمه) متفاوت است و در آن اساسا توجهی به نوع تعهد نقض شده شدت نقض و آثار آن نمی شود.

در این مقاله ابتدا به بیان یشینه بحث و تبیین وضعیت راجع به نقل و انتقال املاک ثبت شده ییش از اعلام نظریه شورای نگهبان می پردازیم، سپس درصدد روشن ساختن این امر خواهیم بود که نظریه شورای نگهبان دقیقا بر چه محور و مبنایی استوار است و نسبت به وضعیت موجود چه موضعی را در پیش گرفته است.

بررسی پیشینه قوانین حاکم بر قراردادهای مربوط به اموال و مالکیت نظیر بیع و اجاره این حقیقت را آشکار می‌سازد که ریشه بسیاری از این مقررات عرف و عادت بوده و مقنن نیز اغلب با تکیه بر این مبنا مبادرت به تدوین قانون کرده است. بنابراین، منطق حقوقی و ذوق سلیم اقتضاء می‌کند که در صورت تغییر عرف و عادت مبنای وضع قانون در مقام اعمال عرف تازه برآئیم. در این مقاله، تلاش ¬شده است که صرفاً از منظر حقوق موضوعه ایران فرایند مزبور در قلمرو قراردادهای مالی مطالعه شده و سپس آثار اجرای آن در برخی از مصادیق قابل تامل مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد. نتیجه این تحقیق نشان می‌دهد که نظام حقوقی ایران هم در حوزه تقنین و هم در حوزه قضا ظرفیت پذیرش چنین فرآیندی را دارد و بر این اساس باید برخی از مقررات مربوط به این قلمرو قابل بازبینی و اصلاح است و پیش از آن نیز دادگاه‌ها ملزمند با استناد به مواد 220 و 225 ق.م. از اجرای حکم تکمیلی قانون گذار صرف نظر کرده و به حکم عرف عمل نمایند.

قراردادهای خصوصی مغایر نظم عمومی باطل وبلااثر است اما دادگاه نظم عمومی را باید در کجا جستجو کند. آیا باید فقط در مواردی به نظم عمومی استناد کند که آن نظم منبعث از قانون آمره یا اصول و قواعد کلی مبتنی بر آن است یا می توان نظم عمومی را از منابع دیگر نظیرعرف و عادت، سنت های اجتماعی، اخلاق و شرع نیز استخراج کرد؟ نویسنده در مقاله حاضر این مسأله را درحقوق موضوعه و رویه قضایی ایران هم چنین در نظام حقوقی کشورهایی نظیر آمریکا، انگلستان و فرانسه بررسی کرده و به این نتیجه رسیده که باید منبع نظم عمومی را قوانین آمره به معنای عام (منطوق ومفهوم قانون، روح قانون و اصول و سیاست های کلی حقوقی مبتنی برآن) دانست و به نوعی ادغام میان نظم عمومی و قانون آمره قائل شد و از عدم استقلال نظم عمومی از قانون آمره دفاع کرد، لیکن پذیرفت که بر خلاف نظم عمومی، اخلاق حسنه و موازین شرعی دو منبع مستقل کنترل کننده اصل آزادی قراردادی به شمار می رود.

اصل حاکمیت اراده در قلمرو حقوق قراردادهای ایران با وجود فراز و فرودهای فراوان، تقریباً هم چنان مانندگذشته، نقش بنیادین در اصل انعقاد قرارداد، انتخاب طرف معامله و تعیین مفاد و شروط ضمن عقد دارد. با وجود این، جایگاه این اصل در قرارداد واگذاری سهام دولت در فرایند خصوصی سازی به ویژه ازحیث حدود اختیارات و آزادی طرفین در تعیین شرایط و مفاد قرارداد مزبور، چندان معلوم نیست. نویسنده در این مقاله سعی کرده به بررسی پاره ای از مهم ترین پرسش های قابل طرح در این باره بپردازد. از جمله این که آیا شرایط و مفاد قرارداد از قبل به صورت کامل تعیین شده و خریدار فقط مجاز به قبول تمام شرایط معامله یا عدم شرکت در مزایده است؛ یا اینکه امکان مذاکره و تغییر شرایط میان متقاضی خرید سهام و دولت وجود دارد. نتیجه پژوهش نشان می دهد که محتوی قرارداد واگذاری سهام را شروطی تشکیل می دهد که به طور عمده توسط مجلس شورای اسلامی، شورای عالی اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی و هیأت واگذاری تدوین می شود و خریدار سهم و سازمان خصوصی سازی در تعیین حدود و مفاد آن نقش چندانی ندارند. البته اختیارات این نهادها نیز در تعیین مفاد و شروط قرارداد، تابع محدودیت ها و ضوابط معینی است و به طور کامل از اصل آزادی قراردادی، به ترتیبی که در حقوق قراردادهای خصوصی مرسوم است، تبعیت نمی کند.

در حقوق ایران، نوعی از قراردادهای نمونه رواج یافته که اعتبار خود را بصورت مستقیم و یا غیر مستقیم از متون قانونی می گیرد و می توان آن را قرارداد های نمونه با منشا ء قانونی نامید؛ این نوع قرارداد که نوعا" در قالب فرم نمونه تنظیم و تصویب می شود یا خود مقرره قانونی است یا از الزام و یا حتی در مواردی از اجازه قانونگذار ناشی می شود؛ این امر ویژگی و اصالت خاصی به این قرارداد می بخشد و بررسی و مطالعه جداگانه ابعاد و آثار و احکام مختلف آن را ضروری می سازد. در این مقاله با هدف تبیین حدود و ثغور این نوع قرارداد و وجوه افتراق و اشتراک آن با قرارداد های مشابه، مفهوم، انواع، مصادیق مهم و ماهیت آن، همچنین جایگاه اصل حاکمیت اراده طرفین در فرایند انعقاد قرارداد مبتنی بر فرم نمونه و بویژه ضمانت اجرای تخلف طرفین از شروط مندرج در نمونه قرارداد و اثر نقض مقررات قانونی در تصویب متن نمونه به روش توصیفی - تحلیلی (استدلالی) و با استفاده از منابع کتابخانه ای مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار گرفته است. نتیجه بررسی نشان می دهد قراردادهای نمونه با منشاء قانونی ،به رغم شباهت با قراردادهای استاندارد، الحاقی و قراردادهای مقررات گذاری شده ازجهات مختلف با آنها متفاوت است و آثار و احکام ویژه خود را دارد.

اگرچه داوری اجباری در نظام های حقوقی مختلف، از جمله حقوق ایران، پدیده جدیدی نیست، اما اجبار به داوری از طریق الزام به درج آن در قرارداد نهادی است که طی سال های اخیر در نظام حقوقی ایران پدیدار شده و در نظام های حقوقی دیگر مسبوق به سابقه نمی باشد. یکی از مشخص ترین نمونه های این نوع الزام از طریق قرارداد را در ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه (تنفیذی در ماده 30 قانون نحوه اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب 1387)، می توان یافت که تصریح می کند داوری موضوع این قانون باید به عنوان شرط در قرارداد واگذاری سهام و اموال دولت در فرایند خصوصی سازی درج شده و به امضای طرفین برسد. این الزام قانونگذار، علاوه بر تمامی پرسش های معمول در خصوص داوری اجباری، پرسش های دیگری را نیز در باب ماهیت و آثار این نوع داوری برمی انگیزد. در پژوهش حاضر، پس از بررسی پیشینه موضوع در نظام حقوقی ایران و مطالعه تطبیقی آن با چند نظام حقوقی دیگر و همچنین تلاش برای کشف دلیل یا دلایل این شیوه بدیع قانون گذاری، با تمرکز بر ماده 20 قانون برنامه سوم توسعه به عنوان فرد اجلی متضمن این شکل از داوری اجباری، به این پرسش مبنایی پرداخته می شود که آیا صلاحیت هیئت داوری موضوع قانون مورد بحث ناشی از اراده قانون گذار است یا آن را باید حاصل توافق طرفین تلقی نمود. پاسخ نگارندگان به این پرسش این است که بنا به دلایل متعدد داوری های اجباری از طریق الزام به درج در قرارداد را نباید قراردادی محسوب کرد و باید آن ها را در شمار داوری های اجباری معمول -از طریق قانون گذاری- به شمار آورد.

در حقوق ایران و انگلیس با تکیه بر مبانی حقوقی متعدد به ویژه اصل نسبی بودن قراردادها و مواد پراکنده قانون، قاعده بر ممنوعیت تحمیل شخص ثالث به عنوان طرف جدید قرارداد است؛ بدین معنا که بعد از انعقاد قرارداد هریک از طرفین می توانند مواجهه ناخواسته با شخصی غیر از طرف منتخب خود در زمان انعقاد قرارداد را نپذیرند؛ اما ابعاد و اجزای این قاعده با ابهامات و پرسش های متعددی روبروست. مهم ترین پرسش آن است که این دو نظام حقوقی بر مبنای چه اصول و قواعدی و چگونه تحمیل شخص ثالث را به عنوان طرف قرارداد منع می کنند و چه اشتراک و افتراقی با یکدیگر دارند؟ در این پژوهش با مطالعه نظرات حقوق دانان و آرای قضایی به شیوه توصیفی- تحلیلی به این نتیجه دست یافتیم که با وجود پذیرش قاعده منع تحمیل در دو نظام حقوقی، در نحوه اجرای آن تفاوت های جدی وجود دارد. درحالی که حقوق ایران درصورت عدم جلب رضایت طرف مقابل، پذیرش شخص ثالث به عنوان طرف قرارداد را نفی می کند، نظام حقوقی انگلیس در این شرایط ضمن اجازه حضور شخص ثالث در قرارداد، مانع از حذف طرف قبلی قرارداد می شود و در واقع شخص ثالث را در کنار طرف قرارداد قبلی قرار می دهد.

اصل 139 قانون اساسی در مورد ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری در 35 سال گذشته معرکه آرا، نظرات و تفاسیر شورای نگهبان، مجلس شورای اسلامی، مراجع قضایی و مراکز داوری داخلی و بین المللی بوده است. یکی از این تفاسیر جدید، تفسیری است که هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در رأی شماره 139-138 در مقام رسیدگی به تقاضای ابطال تصویب نامه دولت حاوی موافقت با ارجاع اختلافات ناشی از یک قرارداد مشخص به داوری مرکز داوری اتاق بازرگانی بین المللی پاریس ارائه نموده و با این استدلال که اجازه دولت مبنی بر موافقت با ارجاع دعوی به داوری باید در زمان انعقاد قرارداد داوری (زمان درج شرط داوری در قرارداد اصلی) اخذ شود و اجازه بعدی مؤثر در مقام نیست؛ تصویب نامه مورد شکایت و به تبع آن قرارداد داوری را باطل و بی اثر اعلام کرده است. این مقاله به نقد و بررسی این رأی و تجزیه و تحلیل مبانی و مستندات آن همچنین جایگاه موضوع در حقوق خارجی پرداخته و چنین نتیجه گیری کرده است که این رأی نه با ظاهر و روح و غرض قانون اساسی و قوانین مرتبط با امر داوری سازگار است و نه با اصول و موازین کلی فقهی و حقوقی همچنین رویه و عرف 35 سال اخیر انطباق دارد و نه از لحاظ اجرایی و منطقی قابل توجیه است. واژگان کلیدی: اموال عمومی، اموال دولتی، دولت، داوری، دعاوی، اجازه، تنفیذ. صلاحیت، اهلیت، تمتع، استیفاء، اشخاص حقوق عمومی، مؤسسات عمومی.