غلامرضا احسنی آرانی

یکی از فعالیت های بانک به عنوان یک بنگاه تجاری، صدور ضمانت نامه است. در تمام ضمانت نامه های بانکی چهار رکن ضمانت خواه، ذی نفع، بانک و مبلغ ضمانت نامه وجود دارد. بانک، پرداخت مبلغ ضمانت نامه را در صورت تخلف ضمانت خواه از وفاداری به تعهد خویش، به ذی نفع متعهد می شود و وثیقه هایی را از ضمانت خواه مطالبه می کند که در صورت پرداخت مبلغ بتواند طلب خود را از آن استیفا کند و در مقابل صدور ضمانت نامه، کارمزدی را دریافت می کند. مشهورترین تحلیل فقهی در روابط حقوقی موجود در اطراف ضمانت نامه، بازگرداندن ضمانت نامه به «ضمان تعهد» است. به این معنا که کارفرما (ذی نفع) و پیمانکار (ضمانت خواه) در قالب عقد اجاره شرط می کنند که در صورت تخلف پیمانکار، مبلغ معینی را به کارفرما پرداخت کند. بانک نیز پرداخت این مبلغ را به نفع کارفرما ضامن می شود. کارمزد دریافتی بانکی نیز در قالب عقد جعاله تصحیح می شود. بر اساس این تحلیل، ضمانت نامه هایی مانند ضمانت نامه شرکت در مزایده یا مناقصه، الزام آور نیستند و وعد ابتدایی محسوب می شوند. این تحلیل فقهی پرسش ها و تنگناهایی دارد که در تحقیق پیش رو بررسی شده است.

از شروط صیغه عقد، تطابق بین ایجاب و قبول است. یکی از ساحت های این تطابق، اختلاف نداشتن ایجاب و قبول از ناحیه شرط است. اختلاف در شرط بدین معناست که موجب یا قابل، عقد را همراه با شرط انشا کند، اما طرف مقابل، عقد را بدون شرط یا با شرط دیگری انشا کند. سه دیدگاه بطلان عقد، صحت عقد و ثبوت خیار و توقف عقد بر رضایت، بین فقیهان وجود دارد. چگونگی ارتباط عقد با شرط ضمنی، تأثیر جدی در حل مسئله اختلاف در شرط دارد. چهار رویکرد تقیید، تعلیق، تقابل و ظرفیت در تحلیل رابطه عقد و شرط وجود دارد که هریک حکم متفاوتی را در اختلاف در شرط به اثبات می رساند. رابطه عقد و شرط وابسته به اراده مُنشیء است و می تواند به شکل تعلیق یا ظرفیت باشد؛ هرچند در مواردی که اراده مُنشئ کشف نشده، ظهور عرفی شرط، در تعلیق التزام به مُنشأ بر ملتزم شدن مشروط علیه به شرط، و تعلیق لزوم بیع بر تحقق خارجی شرط فعل است؛ آری در شرط نتیجه، لزوم بیع بر تحقق نتیجه، در عالم اعتبار و در شرط وصف، لزوم بیع بر وجود وصف معلق شده است. مطابق این تحلیل، عدم قبول شرط توسط یکی از دو طرف یا تغییر آن، سبب از بین رفتن التزام بیعی است و در نتیجه، عقدی شکل نخواهد گرفت.

حرمت اختلال نظام در سه قلمرو اختلال نظام زندگی اجتماعی، نظام زندگی فردی و اختلال نظام شریعت مورد استدلال قرار گرفته است. اصلی ترین دلیل بر این قاعده، حکم عقل مستقل و ترکیبی از لزوم نقض غرض و قواعد باب تزاحم است. تمسک به این قاعده، گاه برای بیان حکمت حکم است که در این موارد، نمی توان از مورد ادله تجاوز کرده یا آن را تخصیص زد و گاه به عنوان دلیل حکم که در این موارد حکم دائر مدار اختلال نظام است. اختلال نظام علاوه بر کاربرد در مرحله امتثال، در مرحله استنباط نیز کارایی دارد و در صورت لزوم اختلال نظام از یک استنباط خاص مانند اشتراط عدالت واقعی، بطلان این استنباط کشف می شود. باید دانست: به حکم عقل، حفظ نظام نیز واجب است و اگر حفظ نظام، متوقف بر ثبوت حکمی مانند حجیت امارات و اصول باشد، عقلِ حاکم به حرمت اختلال نظام، حجیت را نیز ثابت خواهد دانست. این قاعده در فقه و اصول، کاربست های فراوانی دارد که حجیت اماراتی مانند ظواهر، ید و در دیدگاه برخی تمام امارات عقلایی، همچنین حجیت اصولی مانند برائت، استصحاب، قرعه، اصاله الصحه و... در دیدگاه برخی از عالمان بر این قاعده استوار است.