محمد مروارید

 ازجمله مباحث مهم در نگرش فقهی به مجازات ها توجه به کارکردها، آثار و پیامدهای آن هاست. این مسئله که تا چه حد در تجویز یا عدم تجویز استفاده از یک کیفر می توان به امور یادشده تمسک نمود از مسایلی است که به ویژه  از منظر فقه جزایی حکومتی جای بررسی دارد. مقاله حاضر می کوشد با روشی توصیفی تحلیلی و بر اساس منابع شرعی و با تمسک به گزاره های موجود در آثار فقیهان، نگرشی کلان به این مهم داشته باشد. یافته های تحقیق بیانگر این است که افزون بر صراحت یا ظهوری که در ادله شرعی نسبت به کارکردهای مجازات به طور عام وجود دارد، فقیهان اسلامی به صراحت در نقد و بررسی مجازات ها از تحلیل کارکردی بهره جسته اند. بااین وجود تلقی فقیهان نسبت به هدف از حدود و تعزیرات، توانسته است، کم وبیش، به کارکردگرایی در مجازات های تعزیری بیانجامد؛ اما تأثیر چندانی بر مجازات های حدی نداشته است. همچنین فقیهان به آثار جانبی منفی مجازات های حدی و تعزیری توجه شایانی داشته اند حتی گاهی به دلیل این آثار منفی بر فرد یا جامعه، فتوا به ممنوعیت اجرای حد یا تأخیر آن داده اند. درهرحال، فقه اسلامی ظرفیت های بسیاری برای توجه به کارکردگرایی کیفر دارد اما آن چنانکه بایسته است این مهم موردتوجه و پژوهش قرار نگرفته است.

در انواع قراردادهای شرعی و عرفی اعم از اجاره و جعاله و ... در صورتی که اجیر یا وکیل تقصیر نداشته باشد شرع مقدس اسلام وی را ضامن ندانسته و او را در جایگاه امین قرار می دهد، عملیات پزشکی نیز اگر در قالب یکی از این قراردادها قرار گیرد این احتمال وجود دارد که با او نیز معامله امین شود و در صورت عدم کوتاهی ضمانت از وی برداشته شود. در ماده 495 قانون مجازات اسلامی با عملیات پزشکی به همین شکل برخورد شده و در صورت عدم تقصیر، وی را ضامن نمی داند. در بین فقهاء شیعه در رابطه با ضمان و عدم ضمان پزشک گرچه اختلاف شده است اما مشهور فقهاء قایل به ضمان پزشک حاذق و متخصص شده اند.  روش تحقییق: این پژوهش به صورت کتابخانه ای و از نوع توصیفی – تحلیلی است که برای انجام آن از متون فقهی و حدیثی و قانون جمهوری اسلامی ایران و آئین نامه های مراکز درمانی خصوصی و دولتی استفاده شده است. یافته ها: فقها در مورد ضمان پزشکِ خطا کار دو دیدگاه عمده اراده کردند؛ ضمان پزشک در همه حال به نحوی که حتی رضایت و برائت بیمار او را از  ضمان خلاصی نمی بخشد. عدم ضمان پزشک که خود دارای دو قسم است؛ قسم اول: عدم ضمان پزشک در همه حال . قسم دوم: ضمان مگر اینکه از بیمار برائت نامه اخذ کرده باشد.

مشروعیت جهاد ابتدایی در متون کهن فقه اسلامی، یک اصل ضروری شمرده شده است. در فقه اسلامی به طور غالب، هدف از جهاد ابتدایی، اسلام آوردن کافران عنوان شده و از آن با عنوان «جهاد دعوت» یاد شده است. در این بین فقیهان متأخر دو نظریه دیگر در این باره ارائه کرده و در صحت نظریه پیشین تشکیک نموده اند. در نظریه دوم، هدف از جهاد ابتدایی، گسترش جغرافیای حکومت اسلامی قلمداد شده است و نظریه سوم، پیش گیری از به خطر افتادن امنیت و ثبات مسلمانان را به عنوان هدف از جهاد ابتدایی مطرح کرده است. بررسی این سه نظریه درباره جهاد ابتدایی، به مسأله ای کلیدی و تأثیرگذار در بسیاری از مسائل معاصر دنیای اسلام تبدیل شده است. ما در این پژوهش با بهره گیری از داده های معتبر تاریخی اثبات می کنیم که دعوت به دین اسلام نمی تواند هدف از جهاد ابتدایی باشد و این تفسیر، با قراین و شواهد گوناگون، سازگاری ندارد.

نظریه جهاد دعوت یکی از سه نظریه اصلی در باب فلسفه جهاد ابتدایی است که در میان فقیهان متقدّم طرفدار بیشتری داشته است. این نظریه، جهاد ابتدایی را جنگی با هدف ترویج و گسترش ایدئولوژی یا دین و با هدف دعوت به شریعت اسلام توصیف می کند و تا مسلمان شدن یا کشته شدن کافران متوقف نخواهد شد. تحقیق حاضر به روش توصیفی تحلیلی ضمن گزارشی از نظریه مزبور و مستندات قرآنی و حدیثی آن، به بررسی اصالت و صدور مهم ترین دلیل روایی آن در منابع شیعه و اهل سنت، دلالت حدیث و نقد تمسک به اطلاق وجوب قتال پرداخته است و می نگارد: اساساً پیامبر اکرم(ص) در مقام بیان احکامِ قتال و جنگ نبوده و صرفاً در صدد هشدار نسبت به جان و مال مسلمان و احترام به خون او، بوده اند. بخش دیگری از نقد این نظریه، به حجیّت روایت و تعارض آن با سایر گزاره های قرآنی و حدیثی، بر فرض داشتن دلالت بر مطلوب، اختصاص دارد.