کامل حمید

نخستین جلسه دادرسی که گاهی با عناوین مشابه و بعضاً مترادف مانند جلسه اول دادرسی یا تا اولین جلسه دادرسی از آن یاد می کنند، به معنای رسیدگی قضایی توسط دادگاه حقوقی به منظور استماع دادخواهی و مطالبه حق متقاضی، حل و فصل دعوای حقوقی و صدور رأی مقتضی جهت احیای حقوق صاحب حق (ذیحق) می باشد. مسلّم است در چنین فرآیندی، تعیین وقت دادرسی یا همان جلسه (جلسات) دادگاه، صرفنظر از نوعِ دعوا ضروری و از بدیهیات قواعد ناظر بر دادرسی مدنی خواهد بود. با این وجود، قانونگذار ایرانی در قانون آیین دادرسی مدنی، جهت حفظ و تضمین هرچه بهتر حقوق اصحاب دعوا، همچنین تحکیم مقررات ناظر بر دادرسی مدنی در دادگاهها، همواره سعی نموده است که دعوای حقوقی در مقطع خاصی به سرانجام یا لااقل، دادگاه ضمن ورود به ماهیت دعوا، استماع اظهارات طرفین و بررسی دلایل ابرازی آنها، آماده و مستعد برای صدور رأی مقتضی باشد. این ظرف زمانی خاص که به نوعی برای اصحاب دعوا هم ایجاد حق می کند و هم تکلیف، «نخستین جلسه دادرسی» نامیده می شود که با وجود اهمیت فراوان، قانونگذار نسبت به زمانِ آغاز و پایان آن یا نحوه تشخیص و یا ضابطه مندی آن، در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 سخنی به میان نیاورده است. بر این اساس، توصیف این مقطع از دادرسی و نحوه تشخیص آن، موضوعِ بحث ما در مقاله حاضر خواهد بود.

«جرم شناسان»، درباره عواملی که از پیش در تشکیل شخصیت بزهکار تأثیر دارد، پس از مطالعات و تحقیقات گسترده نهایتاً به تأثیر دو دسته عوامل فردی یا درون زا و عوامل محیطی یا بیرون زا اعتقاد پیدا کردند. در عوامل فردی، عوامل وراثتی و روانی مورد مطالعه قرار می گیرد. این عوامل، با توجه به تحقیقات و بررسی های صورت گرفته توسط جرم شناسان و دیگر دست اندرکاران علوم جنایی، به اثبات رسیده است که در ظهور پدیده مجرمانه نقش غیر قابل انکاری ایفاء خواهند کرد. جوامع انسانی، علاوه بر علم حقوق (جرم شناسی)، علل و دلایل ارتکاب جرم در جوامعِ مذهبی (مبتنی بر ادیان الهی مانند دین اسلام) را در موازات با آموزه های دینی پی گرفته است. یکی از مهم ترین این عوامل، عوامل زیستی یا همان زیست شناسی جنایی بوده که شامل وراثت و ژنتیک انسان می گردد. این خصایص با توجه به تحقیقات صورت گرفته جرم شناسان و البته به عنایت به آموزه های دینی (آیات قرآن، احادیث و روایات)، همواره از جمله مهم ترین دلایل بروز رفتار مجرمانه در بزهکاران می باشد. در روزگارانی که بشر اطلاعات چندانی از زیست شناسی، علم ژنتیک، توارث، چگونگی پیدایش جنین و انتقال خصوصیات والدین به نسل جدید را نداشت معارف وَحیانی و ربوبی اسلام با لِسان آیات و روایات و تعابیر بسیار ساده و روان، اذهان اندیشمندان را به سوی موضوعات مهمی در این باره رهنمون ساخت. مذهب که ریشه در فطرت انسان دارد با توجه به تمام تقسیمات عوامل زیست شناسی، رهنمودهایی ارائه داده است که اولاً: جنبه پیشگیری دارد و ثانیاً: اگر کسی به هر دلیل، از وقوع جرم جلوگیری نکرد باید به روش های درمانی دین اسلام پناه ببرد.

از اصول بنیادی سازمان جهانی تجارت، حل و فصل اختلافات از طریق مشاوره و تبادل نظر، به جای رسیدگی های ترافعی و قضایی است. موضوع اختلافات بین اعضای سازمان، معمولاً ناشی از تخلف از ترتیبات حل و فصل یا کاهش تعرفه ها است. نظام حل و فصل اختلاف در سازمان، مشتمل بر چهار مرحله است: در مرحله اول، در صورت بروز اختلاف بین اعضای سازمان، کشور مربوط درخواست مشورت می کند و سایر کشورهای عضو، باید ظرف ده روز وارد شور شوند و ظرف سی روز در خصوص موضوع اظهار نظر نمایند. در مرحله دوم، کشور متقاضی، می تواند درخواست کند که هیأت رسیدگی تشکیل شود. در مرحله سوم، چنانچه گزارش هیأت مورد اعتراض باشد، می توان از آن استیناف خواست که به رکن تجدیدنظر ارجاع می شود. رکن استیناف، بیشتر به جنبه های حقوقی موضوع می پردازد و باید ظرف نود روز، نظر خود را بدهد تا در رکن حل اختلاف مطرح شود. در صورت عدم اجرای تصمیم رکن تجدیدنظر، شورای عمومی، می تواند ضمانت های اجراهایی را به صورت مجازات، علیه آن وضع و اِعمال کند مانند: محرومیت بعضی از ترتیبات داخل گات، تعلیق امتیازات تعرفه ای یا سایر تعهّدات عضو زیان دیده یا اجازه اقدامات تلافی آمیز علیه کشور خاطی که این روند در واقع مرحله چهارم نظام حل و فصل اختلاف در گات به شمار می رود. در مقاله پیش رو، به دنبال پاسخ به این پرسش خواهیم بود که رویه سازمان مذکور در جهت حل و فصل اختلافات تجاری میان اعضاء به چه نحو خواهد بود؟

کشورهایی که در گذشته با انباشت سرمایه مواجه گشته و درصدد صدور آن به خارج از مرزهای ملّی خویش بر آمده بودند، امروزه به دلایل مختلف به جذب سرمایه گذاری خارجی احساس نیاز می کنند. سرمایه گذاری خارجی که از حیثِ مفهوم و قلمرو متحوّل شده و نیازی همگانی قلمداد می شود واجد عناصری بین المللی است و همان گونه که به خوبی به اثبات رسیده است، نمی تواند صرفاً توسط نظام حقوقی ملّی به نظم کشیده شود. «سرمایه گذاری»، چه در چهارچوب مرزهای ملّی کشور متبوع سرمایه گذار صورت پذیرد، و چه به فراسوی آن مرزها توسعه یابد، فرآیندی است که از طریق آن، سرمایه نه تنها در فرآیند رشد و توسعه جامعه سهمی به خود اختصاص داده و مولّد اشتغال، ناقل دانش فنی، و عامل پیشرفت تلقی می گردد، بلکه با به جریان افتادن سرمایه ها، منافع متعددی را عاید سرمایه گذار می نماید. در چهارچوب هر نظام حقوقی ملّی، قانونگذاران با وضع قوانین و مقررات لازم، و ایجاد ساختارها و نهادهای ضروری پول و دارایی غیرنقدی شهروندان خویش را به سمت سرمایه گذاری در بخش های مورد نیاز کشور هدایت می کند. در بعضی کشورهای دنیا، عدم نیاز به سرمایه ذی ربط در کشور موطن و یا نابرابری منافع حاصل از سرمایه گذاری در کشور متبوع سرمایه گذار و کشورهای دیگر، سرمایه داران را به صدور سرمایه خویش به خارج از کشور و اقدام به سرمایه گذاری در آنجا مجاب می سازد. سیاست ها و تدابیر تشویقی کشورهای سرمایه پذیر نیز در جذب سرمایه گذاری خارجی بسیار مؤثر قلمداد می شود. امّا در این مورد دیگر نمی توان از وحدت منافع سرمایه گذار و دولت سرمایه پذیر سخن به میان آورد و دستگاه قانون گذاری و سیستم قضایی کشور خارجی را برای سرمایه گذاری قابل اعتماد، مستقل و بی طرف قلمداد نمود. واضح است که در مسیر ایجاد ظرفیت مشترک و هم افزایی در تأمین مالی و تجمیع آنها ب ا مشکلاتی بسیاری مواجه هستیم. مهم ترین مشکل از منظر علم اقتصاد، عدم بلوغ بازار مالی و پولی و قدرت تح رّک و خلق پول تأثیرگذار در بازار است. همچنین، از منظر علم حقوق، گاهاً موانعی وجود دارد (نشأت گرفته از اراده قانونگذار) که جذب و پذیرش سرمایه گذار – و به تَبَع آن، سرمایه های خارجی – را با تعذّر مواجه می سازد. در حقوق ایران، این موانع در قوانین و مقررات متعددی (در رأس آنها، قانون اساسی)، نمود پیدا کرده است. مسلّم است در این وصف، پذیرش سرمایه گذاری خارجی در ایران به جهت عدم حمایت ها قانونی و همچنین، وجودِ موانع متعدد (به انحاء صُور)، ریسکِ سرمایه گذاری خارجی بیش از منافع اقتصادی آنها است. در این مقاله، ضمن بررسی مفهومی تأمین مالی و سرمایه گذاری خارجی، به اهمِ موانع حقوقی جذب و پذیرش سرمایه گذار (سرمایه گذاری خارجی) در ایران خواهیم پرداخت.

در نظام های حقوقی داخلی غالباً این دولتها هستند که از طریق نهادِ تقنین داخلی، مبادرت به تعیین آیین های دادرسی حاکم بر رسیدگی های مطروحه نزد مراجع قضایی، شبه قضایی و اداری خود با موضوعات مختلف حقوقی، و از جمله، قواعد حاکم بر ادله اثبات دعوی می نمایند (مانند مواد 1275 الی 1135 قانون مدنی و مواد 194 الی 294 قانون آیین دادرسی مدنی ایران) و در برخی از نظام های حقوقی، رویه قضایی گذشته محاکم نیز معیار عمل مراجع مذکور می باشد. این در حالی است که در نظام حقوقی بین المللی مرجع و نهاد متولّی تعیین آیین دادرسی دادگاه ها و دیوان های بین المللی - در خصوصِ حل و فصل اختلافات تجاری به وسیله نهاد داوری - از جمله قواعد ادله اثبات دعوی دقیقاً مشخص نبوده و به استثناء برخی مقررات کلّی در اساسنامه دادگاه های بین المللی، تابعین اصلی حقوق بین الملل نقش مستقیمی در ایجاد و تفسیر آنها ایفاء نمی کنند و تعیین قواعد جزئی غالباً به دادگاه ها و دیوان های بین المللی سپرده شده است. همچنین، تعیین و بکارگیری بسیاری از ابزارهای مرتبط با آیین دادرسی یا رسیدگی نیز به عنوان اختیارات ذاتی دادگاه های بین المللی مورد شناسایی قرار گرفته است. بر این اساس، آیین داوری در بردارنده مقرراتی چون تشکیل مرجع داوری، انتصاب داور، جرح و تعدیل داور، زبان داوری، محل و مقر داوری، نحوه رسیدگی، صدور رأی، اعتراض به رأی داور و نهایتاً ابطال آن است، امّا فاقد مقرراتی راجع به ماهیت و شکل ادله اثبات و رسیدگی به آن، روش اثبات، نحوه پذیرش و ارزیابی دلیل و غیره است. به دیگر سخن، داوری تجاری بین المللی فاقد نظام بین المللی ادله اثبات است. بنابراین، با توجه به اصل مذکور و سکوت قانونگذاران ملّی در این زمینه از حقوق داوری، ابهامات و پرسش های متعددی در اذهان پیش می آید که بررسی و مطالعه این مهم را ضرورت بخشیده است. مانند اینکه استنادپذیری ادله اثبات در حل و فصل اختلافات تجاری به چه نحو می باشد؟ آیا امکان توافق طرفین در تعیین ادله وجود دارد؟ در صورت مثبت بودن پاسخ، دراین فرض، ادله اثبات در داوری مطروحه تابع کدام نظام قضایی از حیثِ دادرسی خواهد بود؟ آیا داوران می توانند به ادله اثبات دیگر کشورها در فصل خصومت استناد جویند؟ در این مقاله، در مقام پاسخ و رفع ابهام از پرسش های مطروحه و دیگر نارسایی های حقوقی در خصوصِ موضوعِ مورد بحث در این نوشتار خواهیم بود.

یکی از اقسام نمایندگی های تجاری، «تصدی حمل و نقل» می باشد. فاعل این نوع نمایندگی ها، «متصدی حمل و نقل» نامیده می شود و از جمله اشخاصی است که هم قانون مدنی و هم قانون تجارت در خصوصِ آن اشاراتی رفته است. البته باید متذکّر شد که حمل و نقلِ موضوعِ قانون مدنی از حیث ماهیت و آثار مترتب بر آن، متفاوت با نهادِ همنام در قانون تجارت است، چرا که در قانون مدنی، حمل و نقل در ردیف اجاره اشخاص قرار دارد، در حالی که در قانون تجارت، این نهاد یک نوع نمایندگی تجاری (مشابه عقد وکالت) می باشد. با این وجود، در هر دو قانون مرقوم، متصدی حمل و نقل دارای حقوق و البته تکالیفی (وظایف و مسئولیت هایی) خواهد بود که در عمل سبب پیچیدگی قراردادهای ناظر بر حمل و نقل کالا خواهد بود. بنابراین، جهت تبیین هرچه بهتر این موضوع، در این مقاله سعی خواهیم نمود ابتدا به نحوه و شرایط تشکیل قرارداد حمل و نقل کالا و سپس به حقوق و تکالیف قانونی متصدی حمل و نقل (از منظر قانون مدنی و قانون تجارت) پرداخته شود.

مفاهیم تجاری و بین المللی در حل و فصل اختلافات به شیوه جایگزین از اهمیت ویژه ای برخوردارند. دلیل این اهمیت قلمروی شمولیت اسناد و مقررات مرتبط با داوری و میانجیگری در حاکمیت بر اصل اختلاف مطروحه نزد داوران و میانجی ها است. واضح است ماهیت اختلافات تجاری و مدنی و نیز بین المللی با ملی متفاوت و تصریحاً اختلافات مدنی و ملی مربوط به حقوق داخلی کشورها و از قلمروی اسناد بین المللی جدا خواهند بود. پرسش این است که ملاک و معیار شناسایی دو مفهوم مزبور در نظام حل اختلافات بگونه غیرقضایی چیست و کدام دعاوی را باید «تجاری» و «بین المللی» و کدام یک را مدنی و ملی فرض کرد، زیرا در رسیدگی داوران و میانجی ها در سطح فراملی باید تفسیر دیگری از ماهیت قرارداد و نیز آیین رسیدگی در نظر داشت. در این پژوهش که به روش توصیفی- تحلیلی و با اتکاء به منابع کتابخانه ای گردآوری شده است، یافته ها نشان می دهد در نظام حل و فصل اختلافات فراملی رویه واحدی برای تمییز ماهیت تجاری و بین المللی بودن اختلاف جز به تصریح سند حل اختلاف، قرارداد پایه و موافقتنامه حل اختلاف و یا اعلام طرفین وجود ندارد و اصولاً متصدیان حل اختلاف با نوعی سردرگمی در این زمینه مواجه خواهند بود. البته در برخی اسناد مانند کنوانسیون سنگاپور نسبت به تمییز میان وصف بین المللی از مدنی تمهید لازم اندیشیده شده است.