چکیده:
1 انگیزه گزینش موضوع : سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت - که آنها را نباید یکدیگر اشتباه کرد، و ما در این باب بیشتر سخن خواهیم گفت - در نظام اقتصادی ما پدیده‌ای شناخته شده است   افراد در گفتگوها از خرید و فروش سرقفلی و مالکی سرقفلی سخن می‌گویند  در موقع محاسبه و ارزیابی اموال اشخاص حقیقی و حقوقی - من جمله بانکها، که همگی دولتی هستند و شرکتهای دولتی - حق کسب و پیشه و تجارت به عنوان یکی از اقلام دارایی به حساب می‌آید  وزارت دارایی از نقل و انتقال سرقفلی مالیات می‌گیرد و سرقفلی اماکن کسبی مودیان را برای استیفای مالیات معوقه آنها توقیف و حراج می‌کند  اغلب دادگاهها به الزام موجر به تجویز انتقال حق کسب و پیشه و تجارت مستاجر به غیر حکم می‌دهند و در مواردی تخلیه ملک استیجاری را فقط با پرداخت حق کسب و پیشه و تجارت روا می‌دانند  بنابراین، د نظر اول چنین پنداشته می‌شود که این حق، حقی است منجز و واجد مالکیت و لاجرم درحلیت آن مناقشه‌ای نباید باشد   بررسی بیشتر موضوع، این پندار را بی‌اعتبار می‌کند، زیرا در همان حال که سرقفلی مودیان بدحساب از طرف اداره دارایی توقیف و حراج می‌شود، توقیف و فروش سرقفلی متعلق به بدهکار به منظور اجرای مفاد حکم قطعی و لازم الاجرای محکمه دادگستری میسر نیست و در عین حال اگر سند دین بدهکار چک یا سند لازم الاجرا باشد، توقیف سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت ا از طریق دایره اجرای ثبت ممکن است ، بدون اینکه فروش و تملیک آن به منظور استیفای طلب میسر باشد ! و نیز به رغم اینکه محاکم حکم به الزام موجر به تجوی انتقال حق کسب و پیشه و تجارت مستاجر به غیر می‌دهند، نظری از شورای نگهبان وجود دارد که به اعتباری، این اقدام را - جز در موارد خاص - مجاز نمی‌داند  به این ترتیب ملاحظه می‌شود که اگر در مورد ربا مناقشه و اشکال صغروی وجود دارد آنجا که سخن از سرقفلی و بخصوص حق کسب پیشه و تجارت است ، کبرای قضیه محل است   به عبارت دیگر، در مورد حرمت و غیر مجاز بودن ربا بحث و تردیدی نیست و نزاع در این است که مثلا بهره بانکی یا کارمزد یا خسارت تاخیر تادیه یا جریمه دیر کرد، هر یک با توجه به اوصاف و مشخصاتشان، مصداق ربا هستند یا نه اما در مورد سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت ، بحث در حرمت و حلیت و مالیت داشتن یا نداشتن اصل پدیده است   تا آنجا که حقیر اطلاع دارم تا این زمان این پدیده به طور مستقل و مفصل مورد بررسی قرار نگرفته و کارهای انجام شده در حد مقالات و نوشته‌های مختصر در نشریات تخصصی بوده است ، حال آنکه اهمیت اقتصادی این پدیده و تبعات اجتماعی - و احیانا سیاسی - تصمیمات قضایی که در مورد آن اتخاذ می‌شود، ایجاب می‌کند که مستقلا و در حد امکان به شکل تفصیلی و جامع الاطراف مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد    2 روش کار : پدیده سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت به عنوان یک نهاد قانو در نظام اقتصادی و قضایی ما جوان و نوپاست   بنابراین - همچنان که گفته شد تالیفات و آثار مکتوب مدون در مورد آن کمتر می‌توان یافت   از طرفی این مسئله که رسیدگی به دعاوی موجر و مستاجر و به تبع آن مسائل مربوط به سرقفلی - اصولا در صلاحیت دادگاههای صلح اسبق (و بخش و عمومی صلح سابق و حقوقی دو فعلی) و احکام صادر فقط قابل پژوهش (یا تجدید نظر) بوده و بدون رسیدن به دیوان کشور قطعیت می‌یافته (و هم اکنون نیز چنین است)، باعث شده است که در مورد این پ در مقام ایجاد وحدت رویه (البته جز در یک مورد استثنائی) اظهار نظر نشود  بنابراین در طریق مطالعه و بررسی این پدیده، از یکی از مهمترین منابع محروم هستیم   آرا و نظریات محاکم اعم از تالی و عالی نیز - چه در شعب مختلف هر یک از این دادگاهها و چه در مقابله دادگاههای عالی و تالی - آنچنان متفاوت و گاه متهافت است که استخراج نظر واحد را دشوار و گاه غیرممکن می‌کند  از این رو رو نگارنده در این رساله این بود که حتی المقدور مسائل و غوامض مربوط به این پدیده را جمع آوری و آرا و عقاید مختلف را نیز نقد و بررسی کند و هرجا که روش و نظر یکنواخت - یا تقریبا یکنواختی - وجود دارد ضبط و نقل نماید   بنابراین در نقل مطالب در این رساله گاه به منبع و ماخذ مشخصی استناد شده است و در برخی از موارد نیز به نظر دادگاههای حقوقی دو یا محاکم حقوقی یکاشاره شده است ، بدون اینکه نظریه منقول لزوما عقیده متفق علیه این دادگاهها باشد  بنابراین روش کار را می‌توان چنین خلاصه کرد :-1 بررسی قوانین و مصوبات ، -2 بررسی آرا و نظریات محاکم و دیوان کشور، -3 بررسی آرا و عقاید فقها، -4 بررسی نوشته‌های قلیل علمای حقوق در خصوص مورد، -5 مطالعه تطبیقی موضوع در حقوق انگلستان و فرانسه به طور خلاصه   3 ابعاد کار: سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت را از بعد اقتصادی نیز می‌توان مورد بررسی قرار داد، زیرا که این جنبه کار بعضا شگفت انگیز است   مواردی ک سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت یک محل چندین برابر قیمت عرصه و اعیان آن م است یا حق کسب و پیشه و تجارت تعیینی از طرف کارشناسان چند یا چندین برابر اجاره‌بهایی است که مستاجر در تمام مدت اجاره‌به موجر پرداخت کرده، کم نیست نوعی رابطه مشخص بین میزان اجاره‌بهای محل و مبلغ سرقفلی آن برقرار است وهمین رابطه را بین اجاره‌بها و حق کسب و پیشه و تجارت نیز می‌توان بوضوح تشخیص داد به این معنی که این دو با هم نسبت عکس دارند و بالارفتن یا بودن یکی، تقلیل دیگری را باعث می‌شود  میزان سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت در دوبر یک خیا در مورد دو ملک استیجاری با مساحت و مشخصات و نحوه استفاده واحد متفاوت است نوسانات قیمت سرقفلی و نیز تفاوت میزان آن در نقاط مختلف شهرها و بررسی قضی از نظر اکولوژی اجتماعی، می‌تواند موضوع بررسی و تحقیق عمیق و جامعی باشد و در صورتی که با مطالعات آماری توام شود، نهایتا ممکن است اطلاعات اقتصادی گران بهایی را به دست دهد   لکن در این رساله ما متعرض این بعد قضیه - جز در مواردی که با جنبه‌های حقوقی و قضایی موضوع اصطکاک یابد - نخواهیم شد، بلکه ما تنها از دید حقوقی و قضایی به بررسی موضوع می‌پردازیم   هدف تحقیق این است که ماهیت و سابقه و مسائل مح بر این پدیده، از نظر حقوقی شناخته و روشن شود و نیز نظریات و مطالب گوناگون که در برخورد قضایی با این پدیده ابراز شده و می‌شود، مورد نقد و بررسی قرار گیرد و مالا مسئله حرمت و حلیت و زوایایی از موضوع که پیش از تغییر رژیم و ن قضایی مطرح نبوده، مورد مطالعه قرار خواهد گرفت