اثر فقدان بکارت در ایجاد حق فسخ نکاح برای زوج

« بکارت» از جمله مفاهیمی است که طی تاریخ بشریت حامل بار معنایی مقدسی بوده است و عاملی سبب عفت ورزیدن دختران شناخته شده، آن‌گونه که در احادیث اسلامی نیز به آن اشاره شده و چنین است که بکارت نقش مهمی را در امر ازدواج هم ایفا می‌کند.
در این مقاله سعی بر آن شده است که ان‌شاء‌ا... با نگاهی فقهی – حقوقی به نقش بکارت و اشتراط آن در عقد نکاح و موضوعات مرتبط با آن مانند تدلیس درنکاح، مسائل این حوزه مورد بررسی قرار بگیرد. به امید آنکه برای علاقه‌مندان مفید واقع شود. بدیهی است این مقاله داعیه‌دار صفت جامعیت نیست.
1) معنای بکارت:
مفهوم بکارت در موضوعات مختلف فقهی تفاوت دارد. به طور مشخص فقها ذیل موضوع « اولیای عقد» و به هنگام بیان حکم ولایت پدر در نکاح باکره، به تعریف باکره و ارائه ملاک در این باره پرداخته‌اند. در اینجا برخی از فقها بکارت را عدم دخول به عقد شرعی می‌دانند؛ چه دخول از راه قبل بوده باشد چه از راه دبر. اما برخی دیگر که ظاهراً اکثریت نیز هستند بکارت را عدم دخول به طور مطلق دانسته‌اند، چه وطی مشروع بوده؛ یعنی در اثر نکاح اعم از دائم و موقت بوده باشد یا وطی نامشروع مانند زنا بوده و یا وطی به شبهه واقع شده باشد. پس آن‌چه که در این‌جا ملاک ثبوت عنوان باکره بر دختر است وقوع یا عدم وقوع دخول است و وجود پرده مخصوص بکارت درآن نقشی ندارد، چرا که مثلاً وطی از راه دبر به ازله بکارت نمی‌انجامد و همچنین هستند زنانی که به‌واسطه مجامعت ازاله بکارت نمی‌شوند. مراد از دخول نیز همان ایلاج یا ورود حشفه مرد به فرج زن است. پس ازاله‌ی بکارت به‌واسطه‌ی غیر دخول، مانند ازاله‌ به‌واسطه بیماری یا حوادث طبیعی و یا به‌وسیله انگشت و سایر اعضای بدن و غیره مسقط عنوان بکارت نیست. در این معنا، از میان متأخرین حضرت امام رحمه‌الله علیه، دخول مسقط بکارت را مطلق دخول (اعم از مشروع یا نامشروع) می‌دانند و آیت‌الله سیستانی دامت برکاته، تنها دخول مشروع را مؤثر در سقوط بکارت می‌دانند. البته نظرات و اقوال دیگری در این‌باره ابراز شده است که برخلاف اقوال مشهورند، مانند اینکه ملاک ثبوت بکارت انعقاد عقد نکاح و عدم آن و یا وجود پرده‌ی بکارت است.
اما در موضوع مورد بحث ما یعنی باکره بودن زن در نکاح، مبادرت منطبق بر همان مفهوم عرفی حاکم در امر نکاح است و مقصود از باکره دختری است که هم سابقه نزدیکی را مطلقاً نداشته باشد و هم دارای پرده باشد و در واقع مفهوم باکره بودن و عفیفه بودن در اینجا ممزوج یکدیگرند. پس معنای بکارت به عنوان یکی از صفات زن مورد خواستگاری اعم از معنای بکارت در مفهوم باکره تحت ولایت ولی است. البته مقام رهبری دامت برکاته در اینجا قدر متیقن مفهوم بکارت را وجود پرده می‌دانند و عدم دخول را در صورتی وارد در معنا می‌دانند که جز قصد متعاقدین باشد؛ اما باید در اینجا گفت عدم دخول نیز عرفا وارد در معنای بکارت است و این عرف جزئی از ارادتین را تشکیل می‌دهد؛ هر چند که طرفین می‌توانند این لازمه‌ی عرفی را اسقاط نمایند.
2) ماهیت بکارت چیست؟
باکرده بودن صفت است و آن‌گونه که فقها تصریح کرده‌اند جز «صفات کمال»؛ یعنی صفتی است که اگر در زنی باشد، موجب کمال آن زن نسبت به زن‌های دیگر بوده و در نتیجه موجب افزایش میزان مهریه او خواهد بود. لذا در بحث تعیین مهرالمثل یکی از صفاتی که مورد ملاک قرار می‌گیرد باکره یا ثیبه بودن زوجه است. جمال و زیبایی و سواد و دانش نیز از جمله صفات کمال در یک زن هستند.
این‌که فقدان بکارت فی نفسه «عیب» محسوب می‌شود یا خیر، محل بحث است. شهید اول رحمه الله علیه، می‌فرمایند عیب محسوب نمی‌شود چرا که فقدان بکارت فوت چیز زائد بر خلقت اصلی است و این عیب و نقص نیست؛ چنان‌که موی پر نداشتن که داشتنش از صفات کمال زن است عیب محسوب نشده و زوج نمی‌تواند با استناد به آن، خواهان اعمال خیار عیب گردد. اما شهیدثانی رحمه الله علیه ضمن قبول این ملاک کلی درباره‌ی شناسایی عیوب، عدم بکارت را فی نفسه عیب می‌دانند و می‌فرمایند مقتضای خلقت اولیه و اصلی زن، داشتن پرده‌ی بکارت است و فقدان آن نقصان خلقت اصلی است. لذا به عنوان مثال در بیع کنیز اگر پس از انعقاد بیع، کنیز باکره نبود، مالک با استناد به معیوب بودن کنیز می‌تواند با اعمال حق خیار عیب، یا عقد را فسخ کند یا اینکه ارش بگیرد. اما در نکاح زن آزاد، صرف فقدان بکارت از عیوب موجب فسخ نکاح نیست؛ بلکه در تقلیل مهریه اثرگذار است و البته این در صورتی است که زوج نسبت به عدم بکارت زوجه آگاه نبوده باشد. آیت الله سیستانی دامت برکاته، این رأی را پذیرفته‌اند اما برخی دیگر صرف عدم بکارت را (یعنی بدون اشتراط در عقد) نه موجد حق فسخ می‌دانند و نه موجب تقلیل مهریه. پس می‌توان گفت فقدان بکارت عیبی است که تمامی آثار عیوب در عقود بر آن مترتب نیست.
3) خروج خیارات:
همان‌طور که عنوان شد فقدان بکارت در زن مانند عیب در مبیع نیست که از موجبات حق فسخ برای زوج باشد. پس در اینجا خیار عیب واقع نمی‌شود. در این خصوص که آیا شرط کردن بکارت در عقد موجب ایجاد حق خیار اشتراط می‌شود یا خیر؛ پاسخ منفی است. چرا که خیار شرط در جایی است که آنچه شرط می‌شود (مشروط به) یا صفت نبوده باشد یا از صفات کمال نباشد؛ مانند اینکه بایع در بیع شرط کند این جنس را فروختم به شرط آنکه مشتری فلان پیراهن را رنگ بکند. لذا به اصطلاح اصولین بکارت از عنوان خیار شرط «خروج موضوعی» دارد. البته به طور کلی شرط خیار در نکاح وجود دارد و جاری است.
4) خیار تدلیس:
استناد به فقدان بکارت تنها تحت یک عنوان می‌تواند در ایجاد حق فسخ اثر داشته باشد و آن خیار تدلیس است. چرا که صفت کمالی مانند بکارت شرطی است که تخلف از آن موجد تدلیس است. تدلیس از دلس به معنای ظلمت است و آن در موقعی ثابت است که مثلاً در بیع، بایع صفت کمالی را در مبیع شرط کند و آن‌گاه خلاف آن ظاهر گردد. پس اگر در نکاح وجود بکارت در زن به طور صریح یا ضمنی در عقد، شرط شده باشد و پس از عقد، زن ثیبه یافته شود برای زوج حق فسخ یا قبول عقد به همان صورت (یعنی بدون ارش) وجود دارد. اما بنابر قاعده غرور (المغرور یرجع الی من غره) زوج می تواند به غار و مدلس مراجعه کرده و از او مطالبه‌ی خسارت نماید که در اینجا میزان خسارت برابر با میزان ارش زن باکره و ثیبه است.
اگرچه اشتراط بکارت شرط است و فقدان آن تخلف از شرط، اما چون بکارت هم صفت کمال است و هم یک صفت ایجابی است که مورد ادعا واقع شده است، پس فقدان آن، یعنی پنهان کردن واقع، همان تدلیس است.
5) انواع شرط:
اشتراط بکارت بر دو صورت است: یا در عقد صراحتاً وجود بکارت شرط شده و یا اعلان می‌گردد مانند آنچه که امروزه متعارف است و در هنگام وکالت گرفتن از دختر بیان می‌شود که مثلاً: «دوشیزه مکرمه خانم...»
یا آن‌که اشتراط به صورت ضمنی صورت می‌پذیرد. شرط ضمنی خود بر دو قسم است یکی شرط تبانی و دیگر شرط عرفی. آنچه که مورد قبول اکثر فقها خصوصاً متأخرین از ایشان واقع شده است ضمنی تبانی در عقد است و آن شرطی است که پیش از عقد به‌واسطه توصیف شدن یا اخبار به، مشروط به بدان اشاره شده است اما به هنگام عقد بدان تصریح نمی‌گردد؛ مثلاً اگر هنگام خواستگاری درباره‌ی باکره بودن دختر صحبت و مذاکره بشود و عقد هم با عنایت به آنچه گفته شده منعقد بشود، این شرط معتبر بوده و با استناد به فقدان آن می‌توان عقد را فسخ نمود. اعتبار شرط ضمنی تبانی بر اساس قاعده «العقود تابعه للقصود» قابل اثبات است.
نوع دیگر شرط ضمنی «شرط عرفی» است که متأسفانه غالب فقها متعرض آن نشده‌اند و حتی برخی از فقها مانند مرحوم ابوالحسن اصفهانی در ابتهاج صراحتا آن را مردود شمرده‌اند؛ و آن شرطی است که هیچ‌گاه پیرامون آن بحث نمی شود؛ بلکه بنابر عرف جامعه و اوضاع و احوال، جزئی از اراده‌ی متعاقدین محسوب می‌شود. درواقع شرط عرفی تاثیری همانند نقش بناء عقلا در ادله‌ی استنباط احکام دارد. اگر چه شارع مقدس صراحتا حکم به اعتبار عرف نکرده است اما در مصادیق مختلف اعتبار آن را فرض کرده است. به‌عنوان مثال احکام ذیل همگی در نتیجه الزام عرفی هستند.
الف ) سالم بودن مبیع از عیوب
ب ) لزوم تسلیم و قبض مبیع
ج ) حق حبس و لزوم پرداخت ثمن
د ) عدم حق نفقه در فاصله زمانی عقد تا زفاف
و موارد دیگری که اگرچه در عقد شرط نمی شود اما به عنوان شرط و الزام عرفی وارد در اراده‌ی متعاقدین است. عدم توجه به عامل عرف در جامعه‌ی امروزی اثرات نامطلوبی در پی خواهد داشت و فقه جعفری سلام‌الله علیه را از حالت پویایی به ایستایی تبدیل می‌کند.
یکی از مواردی که مسلماً از الزامات و شروط عرفی نکاح است ، باکره بودن دختر مورد خواستگاری است یعنی حکم عرف آن است که مردی که برای بار اول به خواستگاری دختری می‌رود که او نیز سابقه ازدواج ندارد، به خواستگاری باکره رفته است. خصوصاً که شارع مقدس همواره در ازدواج اول تأکید و ترغیب به نکاح باکره نموده است. پس در چنین حالتی حتی اگر بکارت صراحتا یا متبایناً در عقد شرط نشده باشد، فقدان آن موجد خیار تدلیس است.
6) شرایط فسخ:
برای تحقق خیار تدلیس وجود دو شرط لازم است:
اول آنکه فقدان بکارت مسبوق به پیش از عقد بوده باشد. در واقع در اینجا بنا بر اصل دوام نکاح و از آن‌جا که این احتمال وجود دارد که ازاله‌ی بکارت مابین عقد تا زمان علم به ازاله روی داده باشد، زوج مدعی محسوب شده و می‌بایست ادعای خود را از طریق اقامه‌ی بینه یا اقرار خود زوجه ثابت کند. دوم آنکه مرد پیش از عقد آگاه از وضعیت زوجه نبوده باشد؛ در غیر این صورت حق فسخ ندارد. چرا که بنابر قاعده «اقدام» او به وضعیت زوجه رضایت داده و عقد را با همان اوصاف واقع پذیرفته است. از سوی دیگر از ارکان تدلیس علم مدلس به فعل تدلیس است.خیار تدلیس فوری است و عدم اعمال به موقع آن، موجب تحقق قاعده‌ای اقدام و سلب خیار خواهد شد.
7) سکوت:
فقها عنوان کرده‌اند سکوت سبب تحقق تدلیس نمی‌شود و سکوت نسبت به وجود عیب یا فقدان صفت کمال، موجد حق فسخ نیست. این سخن در جایی صحیح است که هیچ شرطی در کار نباشد؛ یعنی مثلاً اگر شرط نشده باشد که موی زن پرپشت باشد و زن هم کم مو باشد و چیزی نگوید این تدلیس نیست. اما هنگامی که مشروط به عرفا ضمن عقد باشد سکوت در اینجا موجد تدلیس است؛ چرا که اگر چه سکوت امری سلبی است و اثر ایجابی از آن نمی‌توان اخذ کرد و بنابر همین مبناست که گفته‌اند: «لا ینسب القول لساکت» اما به وقت اشتراط (چه صریح، چه ضمنی) چون که سکوت همراه با قرینه و دال بر اعلان اراده است، امری ایجابی محسوب شده و موثر خواهد بود. لذا سکوت دختر و همچنین اولیای عقد در این هنگام تدلیس محسوب می‌شود. پس امروزه اگر فردی به خواستگاری زنی برود که عرف حکایت از باکره بودن او می‌کند، سکوت زن نسبت به باکره نبودن تدلیس محسوب می‌شود. از آن‌جایی که فقها شرط عرفی را ضمن شروط مدخلیت نداده‌اند، به تبع به این موضوع نیز اشاره نکرده‌اند.
8) ترمیم پرده‌ی بکارت:
از مواردی که امروزه بر اثر پیشرفت علوم پزشکی صورت می پذیرد، ترمیم پرده‌ی بکارتی است که پاره شده باشد. این امر منشأ وقوع بسیاری از تدلیس‌ها و نیرنگ‌ها در امر ازدواج شده است و کسانی که روزگاری به خاطر ترس از ازاله‌ی بکارت به سوی فساد اخلاقی نمی‌رفتند، امروزه بدون دغدغه، به این قبیل امور می‌پردازند.
ترمیم پرده‌ی بکارتی که در اثر مجامعت پاره شده باشد، متیقناً تأثیری در سقوط حق فسخ نداشته و موجد خیار تدلیس است. در اینجا حتی پزشکی که ترمیم کرده است مدلس شناخته می‌شود. روشن است که فعل تدلیس مانند عمل جراحی مذکور جزء مکاسب محرمه بوده و درآمد حاصله از آن نیز، نامشروع است. اما اگر پارگی پرده، در اثر حوادث طبیعی و ناخواسته بوده باشد، می‌توان گفت ترمیم نه تنها جایز بلکه به جهت حفظ آبرو و شأن اجتماعی واجب است. (آیت‌الله صانعی دامت برکاته نیز چنین حکم فرموده‌اند) همچنین چنین ترمیمی تدلیس محسوب نمی‌شود و سکوت دختر نسبت به آن نیز چنین است؛ چرا که آنچه مطلوب مرد است داشتن پرده و عفیفه بودن زن است که هر دو در اینجا واقع است.
9) اشتراط ثیبوبت:
شرط خلاف موضوع مورد بحث ما نیز صحیح است، یعنی اگر مرد زنی را به شرط ثیبه بودن عقد کند و بعد بفهمد که باکره است، حق فسخ خواهد داشت. اما این حق در اثر خیار تخلف از شرط، حاصل شده است؛ نه خیار تدلیس. چرا که ثیبوبت صفت کمال نیست. شرط ثیبوبت معتبر است؛ چرا که غیر عقلانی نبوده و ممکن است مرد نیاز خاصی به ازدواج با غیرباکره داشته باشد.
10) بررسی تطبیقی:
در بین سایر فرق اسلامی حنفیه معتقد است در میان شروطی که نسبت به اوصاف زوجین می شود تنها شرطی که مربوط به کفائت و کفویت زوج است، مؤثر بوده و تخلف از آن موجب حق فسخ خواهد بود. اما در سایر شروط تخلف از شرط موجد خیار شرط نیست. سایر فرق با استناد به قاعده‌ی «المسلمون عند شروطهم» خیار شرط را در کلیه‌ی شروط جاری می‌دانند. جاری دانستن خیار تدلیس در مورد صفات کمال در نکاح در این سطح، از مختصات فقه امامیه است.
11) دیدگاه حقوقی:
ماده (1128) قانون مدنی مقرر داشته است: « هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود؛ خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد.»
آنچه که این ماده بدان اشاره کرده است شرط صریح و ضمنی تبانی است. اما اعتبار شرط عرفی مستند است به ماده (225)ق.م، که می‌گوید: «متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد، به منزله‌ی ذکر در عقد است.» در واقع عرف که قاعده‌ای الزام‌آور است و به تدریج میان همه یا گروه خاصی از مردم حاکم شده است، جزئی از ارادتین محسوب می شود.
مطابق قانون مجازات اسلامی تدلیس در نکاح موجب تحقق مسؤولیت کیفری و اعمال مجازات است.
نتیجه‌گیری:
1) منظور از باکره هنگام انعقاد عقد نکاح، دختری است که علاوه بر اینکه صاحب پرده مخصوص بکارت است، مطلقاً مورد نزدیکی قرار نگرفته باشد؛ چه از راه مشروع یا غیرمشروع و چه با رضایت و چه از سر اکراه.
2) بکارت جز صفات کمال زن بوده و فقدان آن از جهاتی عیب محسوب شده و در تقلیل میزان مهریه مؤثر است.
3) صرف فقدان بکارت موجد خیار عیب و خیار شرط نیست.
4) تخلف از اشتراط صریح یا ضمنی وجود بکارت در زن، موجب تحقق تدلیس و حق فسخ برای زوج می‌گردد.
5) وجود بکارت در زنی که اولین بار است که می‌خواهد ازدواج کند، عرفاً شرط محسوب شده و فقدان آن موجب خیار است.
6) ترمیم پرده‌ی بکارت اگر ازاله در اثر حوادث طبیعی بوده باشد، نه تنها تدلیس نبوده بلکه لازم است.
منابع:
1_ مغنیه، محمد جواد، احوال شخصیه، ققنوس.
2_ محقق داماد، بررسی فقهی حقوق خانواده، مرکز نشر علوم اسلامی.
3_ امام خمینی(ره)، تحریرالوسیله، ج سوم، انتشارات جامعه مدرسین قم.
4_ شیروانی، علی، تبیین شرح لمعه، دارالعلم.
5_ ذاکر حسین. هادی، جزوه "ماهیت، احکام و حدود نکاح منقطع".
6_ سیمایی صراف، حسین، شرط ضمنی، بوستان کتاب قم.
7_ مقاله "تدلیس در ازدواج"، ماهنامه حقوقی دادرسی، شماره 44.
8_ مجموعه‌ی آرای فقهی _ قضائی در امور حقوقی، ج اول، معاونت آموزشی قوه‌ی قضائیه.